Xây dựng kho dữ liệu “đúng - đủ - sạch - sống” về phổ biến, giáo dục pháp luật

Tiếp tục hoàn thiện hồ sơ, tài liệu phục vụ Phiên họp thứ tư của Ban Chỉ đạo rà soát VBQPPL

Lộ trình áp dụng mức tiêu chuẩn khí thải xe cơ giới nhập khẩu, sản xuất, lắp ráp tại Việt Nam

Quy định quản lý, bảo quản vũ khí, vật liệu nổ quân dụng

Quy định về quản lý, khai thác dữ liệu thu tiền sử dụng đường bộ

Bảo đảm an toàn, bảo mật cho việc cung cấp dịch vụ Online Banking

Kon Tum tổ chức Hội nghị tập huấn nghiệp vụ chuyên sâu về công tác đăng ký hộ tịch

Phát huy vai trò của Hội đồng khoa học trong góp ý các vấn đề quan trọng của Bộ, ngành Tư pháp

Phiên họp thứ nhất Ban Chỉ đạo của Bộ Tư pháp tổng kết thực hiện Nghị quyết số 18-NQ/TW

Tiếp tục hoàn thiện các báo cáo về rà soát, xử lý văn bản quy phạm pháp luật

prev2 next2

Xem tất cả

Liên kết website

Nghiên cứu trao đổi

Công ước Liên hợp quốc về xử lý hành vi làm giàu bất chính1. Hành vi làm giàu bất hợp pháp theo quy định của Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng Điều 20 Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng[1] (viết tắt là Công ước) quy định:“Trên cơ sở tuân thủ hiến pháp và các nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật nước mình, mỗi quốc gia thành viên sẽ xem xét áp dụng các biện pháp lập pháp và các biện pháp cần thiết khác nhằm quy định là tội phạm, nếu được thực hiện một cách cố ý, hành vi làm giàu bất hợp pháp, nghĩa là việc tài sản của một công chức tăng lên đáng kể so với thu nhập hợp pháp của công chức mà công chức này không giải thích được một cách hợp lý về lý do tăng đáng kể.” Như vậy, Công ước đặt ra yêu cầu mang tính khuyến nghị đối với quốc gia thành viên trong việc hình sự hóa hành vi làm giàu bất chính, với các dấu hiệu pháp lý cơ bản sau: 1.1 Về khách thể Tương tự như các tội phạm tham nhũng khác, khách thể của tội làm giàu bất chính là hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức được pháp luật bảo vệ. Theo đó, công chức có nghĩa vụ thực hiện đúng chức trách, nhiệm vụ của mình do pháp luật quy định trong hoạt động công vụ nhằm đảm bảo thực hiện các chức năng của cơ quan, tổ chức đó. Thông thường, khách thể của tội làm giàu bất chính nói riêng và tội phạm tham nhũng nói chung được quy định trong các văn bản pháp luật khác nhau, đặc biệt là trong lĩnh vực về tổ chức bộ máy nhà nước, chế độ công chức, công vụ và quản lý nhà nước theo ngành, lĩnh vực. Đối với tội phạm này, công chức đã có được tài sản mà bản thân họ không đưa ra được bằng chứng về nguồn gốc hợp pháp của những tài sản đóNhư vậy, người có hành vi phạm tội đã xâm phạm hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức để có được những tài sản, thu nhập không có nguồn gốc hợp pháp. 1.2 Về mặt khách quan Mặt khách quan của tội phạm chủ yếu được thể hiện qua hành vi, hậu quả, thời gian, địa điểm, hoàn cảnh phạm tội... Trong trường hợp này cần làm rõ một số yếu tố trong mặt khách quan của tội phạm Một là, tài sản tăng lên đáng kể là tài sản bất hợp pháp vì bản thân công chức là chủ sở hữu, người đang thực tế quản lý, chiếm hữu tài sản cũng không đưa ra được bằng chứng về căn cứ xác lập quyền sở hữu, không đưa ra được lý do tăng lên đáng kể của tài sản hoặc đưa ra những bằng chứng giả dối, không xác thực về điều đó. Hai là, tính bất hợp pháp của tài sản tăng thêm còn thể hiện qua việc so sánh, đối chiếu giữa giá trị tăng thêm của tài sản với tất cả các nguồn thu hợp pháp của người có tài sản tăng thêm cho thấy tài sản tăng thêm không thể có được từ những nguồn thu hợp pháp của công chức. Ba là, từ các dấu hiệu phân tích trên về mặt khách quan cho thấy, chủ thể của tội phạm đã có những hành vi trái pháp luật để có được tài sản, thu nhập hoặc tài sản tăng thêm một cách bất hợp pháp. Như vậy, về mặt khách quan, các dấu hiệu về tính bất hợp pháp của tài sản tăng thêm của công chức là yếu tố quan trọng, là xuất phát điểm để chứng minh về hành vi làm giàu bất chính và xác định thời điểm hoàn thành của hành vi này. Do đó, về mặt khách quan cần phải làm rõ khi chứng minh được về tính bất hợp pháp của tài sản tăng thêm, thì hành vi làm giàu bất chính cũng đã hoàn thành mà không phải chứng minh có hay không có việc công chức đã thực hiện hành vi phạm tội hoặc hành vi vi phạm pháp luật để có được tài sản tăng thêm đáng kể ấy. Đây có thể được coi là điểm mấu chốt trong cấu thành tội phạm làm giàu bất chính và cũng là vấn đề gây ra nhiều tranh cãi trong quá trình soạn thảo, cũng như thực thi Công ước đến thời điểm hiện tại ở cả khía cạnh lập pháp và thực tiễn áp dụng. Ngoài các yếu tố phân tích ở trên, trong mặt khách quan của hành vi làm giàu bất chính còn đặt ra một số vấn đề khác như việc xác định thời gian làm căn cứ đánh giá về tài sản tăng thêm của công chức (trong thời gian làm việc cho các cơ quan nhà nước hay kéo dài hơn); căn cứ so sánh, đối chiếu và xác định có tài sản tăng thêm (thu nhập hợp pháp hay lương, thưởng, phụ cấp hợp pháp và hiểu thể nào là thu nhập hợp pháp); hạn mức tăng lên của tài sản thì được coi là tăng đáng kể. Tuy nhiên, Điều 20 Công ước chưa đề cập cụ thể đến những vấn đề này mà để các quốc gia thành viên tiếp tục nghiên cứu, xem xét và đưa ra giải pháp cho phù hợp nhất với hiến pháp và các nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật, cũng như với năng lực của bộ máy cơ quan thực thi pháp luật. 1.3. Về mặt chủ quan Mặt chủ quan của tội phạm là các yếu tố phản ánh về nhận thức, mục đích, động cơ và thái độ của người phạm tội đối với hành vi, kết quả thực hiện hành vi và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội. Theo quy định tại Điều 20 Công ước, yêu cầu về mặt chủ quan của tội này là người phạm tội phải thực hiện hành vi phạm tội một cách cố ý (lỗi cố ý trực tiếp) và đương nhiên là có yếu tố vụ lợi (được lợi về tài sản). Lỗi cố ý trực tiếp được phản ánh qua việc người phạm tội biết được việc có tài sản tăng thêm không được xác lập trên các căn cứ theo quy định của pháp luật và biết hành vi làm giàu đó là bất chính, bị pháp luật cấm, nhưng họ vẫn thực hiện. Đồng thời, người phạm tội cũng sẽ dùng nhiều bằng chứng khác nhau, kể cả là bằng chứng giả mạo hoặc các phương thức khác để chứng tỏ về tính hợp pháp của tài sản tăng thêm. Vì vậy, một trong những yếu tố quan trọng đối với pháp luật quốc gia thành viên là quy định rõ căn cứ xác lập quyền sở hữu và các loại tài sản, thu nhập được coi là tài sản, thu nhập hợp pháp để làm căn cứ cho các cơ quan tiến hành tố tụng điều tra, làm rõ, cũng như chứng minh về tính bất hợp pháp, tính trái pháp luật đối với tài sản tăng thêm của công chức. Đây cũng sẽ là những chứng cứ để đánh giá về tính bất hợp lý trong giải thích của công chức về lý do tăng đáng kể của tài sản. 1.4 Về chủ thể Chủ thể tội phạm này là công chức quốc gia và theo quy định tại Điều 2, Công ước, thì công chức được định nghĩa bao gồm: bất kỳ người nào làm việc trong các cơ quan lập pháp, hành pháp, tư pháp thuộc bộ máy nhà nước, do bầu cử hoặc bổ nhiệm, làm việc không thời hạn hoặc có thời hạn, được trả lương hay không được trả lương và không phân biệt chức vụ; bất kỳ người nào thực hiện công vụ, bất kể là cho cơ quan nhà nước, doanh nghiệp công hoặc cung cấp dịch vụ công theo quy định của pháp luật và được áp dụng trong các lĩnh vực pháp luật cụ thể của quốc gia thành viên; hoặc bất kỳ người nào được quy định là công chức theo pháp luật quốc gia. 2. Kinh nghiệm lập pháp của một số quốc gia về việc xử lý hành vi làm giàu bất chính và tài sản bất chính 2.1. Các khuynh hướng khác nhau của các quốc gia trong việc xử lý hành vi làm giàu bất chính Các quốc gia thành viên không ủng hộ việc xử lý hành vi làm giàu bất chính và tài sản bất chính, thì cho rằng, nếu quy định hành vi này là tội phạm, thì sẽ vi phạm những nguyên tắc cơ bản của pháp luật tố tụng hình sự là trách nhiệm chứng minh thuộc về cơ quan tiến hành tố tụng và nguyên tắc suy đoán vô tội. Theo đó, bị can, bị cáo không có trách nhiệm phải tự mình chứng minh về hành vi phạm tội của mình và được áp dụng nguyên tắc suy đoán vô tội khi các cơ quan tiến hành tố tụng không chứng minh được về hành vi phạm tội của bị can, bị cáo. Đây cũng là những quyền cơ bản được ghi nhận trong nhiều điều ước quốc tế có liên quan đến quyền con người. Ngược lại, các quốc gia thành viên ủng hộ cho rằng, quy định này không xâm phạm các nguyên tắc nêu trên vì một số lý do: Một là, mặc dù không tuân thủ tuyệt đối nguyên tắc suy đoán vô tội, nhưng quy định này cũng không trái nguyên tắc này do không ủng hộ cho việc suy đoán có tội Hai là, tuy có yêu cầu bị can, bị cáo giải trình về nguồn gốc tài sản tăng thêm, nhưng quy định này cũng không đồng nghĩa với việc chuyển hoàn toàn trách nhiệm chứng minh từ cơ quan công tố sang bị can, bị cáo vì để kết tội cơ quan công tố vẫn phải chứng minh về phần tài sản tăng thêm không xuất phát từ thu nhập hợp pháp của bị can, bị cáo. Trong pháp luật của nhiều nước theo hệ thống thông luật (common law) hay luật dân sự (civil law) cũng đã ghi nhận về thủ tục tố tụng khi xét xử một số án hình sự (trong tiếng Anh vẫn sử dụng thuật ngữ “prima facie cases”, tức là các vụ án mà tòa án sẽ đưa ra phán quyết dựa trên những bằng chứng không thể chối cãi (rebuttal evidence) để buộc tội, nếu bị cáo không có giải thích hoặc bằng chứng để bác bỏ); Ba là, xuất phát từ tính nguy hiểm cho xã hội của tội phạm tham nhũng, nên để phát hiện và xử lý có hiệu quả tội phạm này, thì có thể chấp nhận ngoại lệ khi không tuân thủ hoàn toàn một số nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật. Đối với các quốc gia không hình sự hóa hành vi làm giàu bất chính thường có hệ thống phát hiện, xử lý tội phạm tham nhũng có hiệu quả. Bên cạnh đó, các nước này có thể dùng các quy định hoặc các quy trình để xử lý các trường hợp mà tài sản của công chức tăng lên đáng kể và có nghi ngờ về nguồn gốc bất hợp pháp như hệ thống thu hồi không qua xét xử vụ án hình sự (civil forfeiture) tại Hoa Kỳ, Ai-xơ-len,Vương quốc Anh, Italia, Australia, Nam Phi và một số nước khác. Trong trường hợp này, một hoặc một số cơ quan sẽ đại diện cho Nhà nước để khởi kiện vụ án dân sự nhằm đòi lại tài sản mà công chức đang sở hữu hoặc chiếm giữ một cách bất chính. 2.2. Kinh nghiệm lập pháp của các quốc gia đã xử lý đối với hành vi làm giàu bất chính 2.2.1. Về chủ thể của tội phạm Theo quy định của Công ước, thì chủ thể của tội phạm này là công chức. Tuy nhiên, với nhiều quốc gia có quy định này thì chủ thể tội phạm có thể mở rộng đối với người thân trong gia đình của cán bộ, công chức, viên chức nhà nước như vợ hoặc chồng, con hoặc những người thuộc hàng thừa kế thứ nhất (Ai cập, El - san-va-đo) hoặc một số quốc gia mở rộng đối với bất kỳ ai được hưởng lợi từ hành vi làm giàu bất chính của cán bộ, công chức, viên chức (như Bu-tan, Ấn Độ...). Phương án này giúp cho việc xử lý tình trạng làm giàu bất chính một cách triệt để khi xử lý cả công chức có tài sản tăng đáng kể mà không giải trình được và những người có liên quan đến công chức đó với vai trò đồng phạm. Ngoài ra, một số quốc gia khác, như Pa-kít-xtan lại mở rộng chủ thể của tội phạm này đối với khu vực tư (nhưng có thực hiện các hoạt động hoặc công việc có liên quan đến khu vực công). Tuy nhiên, thông thường nhất, thì các quốc gia có quy định này chỉ coi công chức là chủ thể của tội phạm. 2.2.2. Về thời gian hưởng lợi hoặc thời gian có tài sản tăng thêm Thời gian này chính là khoảng thời gian mà chủ thể tội phạm phải chịu trách nhiệm hình sự về việc tài sản tăng thêm một cách đáng kể. Việc xác định khoảng thời gian này có ý nghĩa rất quan trọng nhằm làm rõ về mối liên hệ giữa tài sản tăng thêm một cách đáng kể và các công việc mà chủ thể tội phạm thực hiện với vai trò là một công chức. Đồng thời, yếu tố này cũng đặc biệt quan trọng để giúp xác định phần tài sản tăng thêm có nghi ngờ về nguồn gốc bất hợp pháp. Mặc dù Công ước không quy định cụ thể về khoảng thời gian này, tuy nhiên chắc chắn đã bao hàm khoảng thời gian mà một công chức làm việc cho các cơ quan, tổ chức, đơn vị thuộc khu vực nhà nước. Một số quốc gia khác lại tiếp cận theo hướng rộng hơn khi mở rộng khoảng thời gian này sau khi công chức đã thôi làm việc cho các cơ quan, tổ chức, đơn vị thuộc khu vực nhà nước một số năm (có thể từ 2 đến 5 năm như đối với Ác-hen-ti-na, Cô-lôm-bia, Pa-na-ma) và đối với một số quốc gia thì khoảng thời gian này kéo dài không xác định (toàn bộ thời gian sau khi công chức thôi không công tác trong cơ quan nhà nước). Như vậy, việc xác định khoảng thời gian để xác định về phần tài sản tăng thêm phải giải trình có thể khác nhau giữa các quốc gia. Tuy nhiên, để xử lý được loại tội phạm này, căn cứ vào các nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật, các quốc gia phải xác định được thời điểm bắt đầu và thời điểm có tài sản tăng thêm phải giải trình. Trong đó, thời điểm bắt đầu thường xác định khi công chức bắt đầu vào làm việc cho cơ quan nhà nước và thời điểm có tài sản tăng thêm thường là khi tiến hành điều tra làm rõ về hành vi làm giàu bất chính. Trường hợp người bị nghi ngờ có tài sản tăng thêm không còn làm việc cho cơ quan nhà nước, thì quốc gia thành viên có thể quy định thời gian xác minh sẽ tính đến thời điểm người đó chấm dứt làm việc tại cơ quan nhà nước hoặc kéo dài sau đó một khoảng thời gian nhất định (điều này cũng phù hợp với các quy định về chống xung đột lợi ích trong pháp luật về công chức khi quy định công chức ở một số vị trí, ngành nghề không được làm việc cho tổ chức, đơn vị thuộc khu vực tư sau khi thôi làm việc cho cơ quan nhà nước trong một khoảng thời gian). Để có phương án quy định phù hợp, thì quốc gia thành viên cũng cần tính đến các quy định pháp luật khác có liên quan để đảm bảo tính khả thi cho các cơ quan tư pháp trong hoạt động điều tra, truy tố, xét xử khi tiến hành thu thập, củng cố chứng cứ về nguồn gốc bất minh của tài sản như quy định liên quan đến thời hạn lưu trữ hồ sơ, tài liệu trong các cơ quan nhà nước (vì sau một thời hạn nhất định các cơ quan nhà nước sẽ tiến hành hủy hồ sơ, tài liệu và do vậy sẽ không còn bằng chứng phục vụ cho quá trình xem xét, xử lý). 2.2.3. Về tài sản tăng thêm một cách đáng kể Công ước đưa ra khái niệm “tài sản tăng thêm một cách đáng kể” xuất phát từ những quan điểm khác nhau còn tồn tại giữa các quốc gia thành viên trong quá trình soạn thảo. Quy định này đặt ra những vấn đề mà các nhà lập pháp phải tính đến khi quy định về tội phạm làm giàu bất chính, đó là: Làm thế nào để xác định là tài sản tăng thêm đáng kể? Tăng đến mức nào thì được gọi là “tăng đáng kể” ? Loại tài sản nào sẽ được xác minh? Phần tài sản tăng đáng kể được xác định là 10% so với thu nhập hợp pháp (như tại Ấn Độ) hoặc một số nước quy về giá trị của tài sản tăng thêm phải giải trình tương đương với giá trị tài sản phải kê khai. Một số quốc gia lại sử dụng các thuật ngữ khác như “có cuộc sống hoặc lối sống vượt quá so với thu nhập hợp pháp” hoặc “có cuộc sống hoặc lối sống không phù hợp, không thích đáng”. Tuy nhiên, một số quốc gia không quy định cụ thể về ngưỡng giá trị đối với phần tài sản tăng thêm phải giải trình mà công tố viên có quyền quyết định về việc có truy tố vụ án hay không căn cứ vào việc đánh giá các tình tiết cụ thể, cũng như phần tài sản tăng thêm cụ thể dựa trên nguyên tắc không truy tố các vụ việc có sai phạm nhỏ (principle of de minimis non curat praetor). Như vậy, có thể thấy việc xác định thế nào là “tài sản tăng đáng kể” là một thách thức không nhỏ đối với nhiều quốc gia hiện nay khi quy định về tội phạm làm giàu bất chính. Về căn cứ để xác định tài sản có tăng thêm để chứng minh về hành vi làm giàu bất chính, nhiều quốc gia đã quy định việc so sánh với “thu nhập hợp pháp” hoặc “lương, phụ cấp và thưởng hợp pháp” theo quy định của pháp luật. Trên thực tế, hiệu quả xử lý các tội phạm về làm giàu bất chính phụ thuộc rất nhiều vào vấn đề này. Trường hợp căn cứ vào “lương, phụ cấp và thưởng hợp pháp”, thì việc xác định tài sản tăng thêm không gặp nhiều khó khăn. Tuy nhiên, những trường hợp này lại loại trừ thu nhập hợp pháp khác đối với cán bộ, công chức, viên chức như tài sản tăng thêm do được hưởng thừa kế, được tặng cho hoặc từ các khoản đầu tư hợp pháp khác theo quy định của pháp luật. Trường hợp căn cứ vào “thu nhập hợp pháp”, thì quy định này vẫn còn thiếu rõ ràng và tiềm ẩn những khoảng trống, nếu không được quy định một cách cụ thể về việc thế nào được coi là “thu nhập hợp pháp” Ngoài những thách thức ở trên, việc xác định về tài sản tăng thêm có nghĩa vụ giải trình và để từ đó cơ quan tiến hành tố tụng đưa ra bằng chứng về nguồn gốc bất hợp pháp của phần tài sản cũng đặt ra một số vấn đề cần làm rõ: Một là, tài sản tăng thêm có thể phát sinh từ hành vi vi phạm pháp luật khác không phải là hành vi tham nhũng và cũng chưa đến mức truy cứu trách nhiệm hình sự; Hai là, việc truy cứu trách nhiệm đối với công chức có tài sản tăng mà không giải trình được một cách hợp lý về lý do tăng đáng kể là không phù hợp vì không xác định rõ được hành vi phạm tội trong trường hợp này. Từ hai lý do này cho thấy, việc quy định là tội phạm đối với hành vi làm giàu bất chính và coi đó là một trong các tội phạm tham nhũng cần phải tiếp tục cân nhắc. Tuy nhiên, các quan điểm ủng hộ quy định về hành vi làm giàu bất chính theo Công ước lại cho rằng, hành vi phạm tội trong trường hợp này được hiểu là hành vi vi phạm trong thực hiện nghĩa vụ của công chức khi không hoặc không thể giải trình được về nguồn gốc của phần tài sản tăng lên đáng kể vì theo quy định của pháp luật, họ phải thực hiện nghĩa vụ này khi cơ quan nhà nước có thẩm quyền yêu cầu Ngoài ra, việc công chức sử dụng, quản lý, khai thác lợi ích từ tài sản không có nguồn gốc hợp pháp cũng đã cấu thành tội phạm tẩy rửa tài sản do phạm tội mà có, vì vậy việc xử lý hình sự đối với hành vi này là hoàn toàn phù hợp và không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật hình sự. Như vậy có thể thấy, việc quy định rõ về tài sản tăng đáng kể là một trong những yếu tố quan trọng về mặt khách quan đặt ra đối với các nhà lập pháp khi cân nhắc về tội phạm làm giàu bất chính. Yếu tố này cũng đồng thời có quan hệ chặt chẽ với việc xác định đâu là hành vi khách quan trong cấu thành tội phạm, là hành vi có được tài sản bất minh hay là hành vi không giải trình được về lý do tăng đáng kể của tài sản. Việc lập luận để trả lời được câu hỏi này sẽ là dấu mốc quan trọng để tháo gỡ những vướng mắc về mặt pháp luật đang đặt ra trước yêu cầu về hình sự hóa hành vi làm giàu bất chính. 2.2.3. Về mục đích phạm tội Công ước yêu cầu quốc gia thành viên khi quy định là tội phạm đối với hành vi làm giàu bất chính thì phải kèm theo yếu tố về mặt chủ quan là được thực hiện một cách cố ý. Tuy nhiên, như đã phân tích ở trên, việc khó khăn khi xác định thế nào là hành vi làm giàu bất chính hoặc hành vi khách quan trong cấu thành tội phạm làm giàu bất chính, dẫn đến còn nhiều quan điểm khác nhau liên quan đến yếu tố lỗi. Cũng có quan điểm lập luận rằng, lỗi cố ý được thể hiện qua việc có được tài sản từ các cá nhân, tổ chức mà công chức không có quan hệ giao dịch hợp pháp, việc thanh toán một khoản tiền mặt lớn không rõ nguồn gốc hoặc việc tiếp tục và cố ý sử dụng các tài sản có giá trị lớn, có được một cách không rõ ràng. Tuy nhiên, một số quan điểm cho rằng, lập luận này là chưa có cơ sở do chưa gắn kết được với hành vi phạm tội cụ thể mà chỉ dựa trên suy đoán. Quan điểm khác lại cho rằng, đối với tội phạm này thì không nhất thiết phải quy định về yếu tố lỗi. Mặc dù lỗi là một yếu tố quan trọng trong cấu thành tội phạm được quy định trong Công ước. Tuy nhiên, trong một số điều ước quốc tế khác và thậm chí theo pháp luật của một số quốc gia, mục đích phạm tội hay yếu tố lỗi không được quy định rõ ràng. Điều này không phải là ngẫu nhiên mà xuất phát từ chủ ý cho rằng việc không giải trình hoặc chứng minh được về nguồn gốc của tài sản tăng thêm đã thể hiện yếu tố lỗi (cố ý) trong cấu thành tội phạm này dựa trên quan điểm coi tội phạm làm giàu bất chính là tội phạm vi phạm về trách nhiệm của công chức trong việc giải trình về nguồn gốc của tài sản tăng thêm một cách đáng kể. 2.3. Quy định pháp luật hình sự của một số quốc gia cụ thể về hành vi làm giàu bất chính 2.3.1. Liên bang Nga Trong quá trình phê chuẩn Công ước, Liên bang Nga đã tuyên bố không chịu ràng buộc về hiệu lực của quy định tại Điều 20 Công ước đối với hành vi làm giàu bất chính. Hiện tại, Bộ luật hình sự của Liên bang Nga cũng không có quy định về tội làm giàu bất chính và cơ bản không có điều luật nào quy định về tội phạm có dấu hiệu tương tự như tội làm giàu bất chính. Tuy nhiên, nhằm đẩy mạnh công tác phòng, chống tham nhũng, Liên bang Nga đã có sáng kiến pháp luật nhằm thông qua đạo luật về kiểm soát chi tiêu của các quan chức nhà nước. Ngày 03/12/2012, Tổng thống Liên bang Nga đã ký công bố đạo luật liên bang số 230 về kiểm soát các giao dịch chi tiêu có liên quan đến thu nhập của công chức nhà nước và những người khác. Đạo luật này quy định việc yêu cầu các công chức nhà nước cung cấp thông tin về nguồn gốc thu nhập từ các giao dịch để có được các tài sản là đất hoặc bất động sản khác, xe hơi, cổ phiếu hoặc cổ phần khi giá trị của các giao dịch vượt quá thu nhập của công chức đó hoặc vợ/chồng của người đó trong 03 năm trước khi có giao dịch. Khi những công chức và những người có liên quan không đưa ra được những thông tin chứng minh những tài sản ở trên có được từ những nguồn thu nhập hợp pháp, thì cơ quan công tố công sẽ khởi kiện vụ án dân sự để chuyển giao tài sản đã có được đó cho Nhà nước. 2.3.2. Trung Quốc: Luật hình sự năm 1997 của Trung Quốc (được sửa đổi, bổ sung năm 1999 và năm 2011) đã có nhiều quy định khá tương đồng với yêu cầu về hình sự hóa của Công ước. Trong lần sửa đổi gần nhất năm 2011, các nhà lập pháp Trung Quốc đã bổ sung thêm quy định về tội hối lộ công chức nước ngoài, công chức của các tổ chức quốc tế công. Luật hình sự Trung Quốc đã có quy định về tội làm giàu bất chính tại Điều 395, cụ thể như sau: “Bất kỳ công chức nào có tài sản hoặc chi tiêu rõ ràng vượt quá thu nhập hợp pháp, nếu có sự khác biệt lớn, thì có thể bị yêu cầu giải thích về nguồn gốc tài sản của người đó. Nếu công chức không thể giải thích được về nguồn gốc hợp pháp của tài sản, thì phần tài sản vượt quá thu nhập hợp pháp của họ sẽ bị coi là tài sản bất hợp pháp, và bị phạt tù đến 05 năm hoặc cải tạo không giam giữ và tài sản vượt quá thu nhập hợp pháp sẽ bị tịch thu. Công chức phải thông báo với cơ quan nhà nước có thẩm quyền về tài khoản ngân hàng của mình ở nước ngoài theo quy định của pháp luật. Nếu ai có khoản tiền gửi ở các ngân hàng nước ngoài lớn mà không thông báo với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, thì bị phạt tù đến 02 năm hoặc cải tạo không giam giữ. Trường hợp mà hành vi vi phạm ít nghiêm trọng, thì công chức đó sẽ bị áp dụng các hình thức kỷ luật bởi cấp có thẩm quyền quản lý cao hơn.” Như vậy, có thể thấy, Luật hình sự Trung Quốc không chỉ đáp ứng mà còn vượt qua các yêu cầu của Công ước về xử lý hành vi làm giàu bất chính. Theo đó, pháp luật hình sự Trung Quốc còn quy định công chức có nghĩa vụ thông báo thông tin về tài khoản ngân hàng mở ở nước ngoài. Cách tiếp cận xử lý hành vi làm giàu bất chính theo quy định của pháp luật hình sự Trung Quốc cũng tương đồng với những phân tích ở trên về cấu thành tội phạm làm giàu bất chính theo Điều 20 Công ước. Về mặt khách quan của tội phạm, quy định của Luật hình sự Trung Quốc yêu cầu làm rõ về tính bất hợp pháp của tài sản khi không tồn tại bằng chứng xác minh nguồn gốc hợp pháp của tài sản và tài sản đó vượt quá thu nhập hợp pháp của công chức - người đang sở hữu hoặc nắm giữ tài sản. Bên cạnh đó, việc hình sự hóa đối với hành vi không thông báo về thông tin tài khoản mở ở ngân hàng nước ngoài cũng cho thấy, các nhà lập pháp Trung Quốc coi đây là nghĩa vụ của công chức và khi họ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo quy định của pháp luật, thì căn cứ tính chất, mức độ vi phạm, công chức có thể bị xử lý kỷ luật hoặc truy cứu trách nhiệm hình sự. Đây có thể coi là một giải pháp phù hợp nhằm loại bỏ những tranh cãi về tính hợp hiến, hợp pháp khi hình sự hóa đối với hành vi làm giàu bất chính trong hệ thống pháp luật. Việc xử lý trách nhiệm hình sự xuất phát từ hành vi sở hữu hoặc nắm giữ những tài sản không rõ nguồn gốc hoặc không được xác lập dựa trên các căn cứ theo quy định của pháp luật hoặc hành vi vi phạm nghĩa vụ thông báo về tài khoản mở ở nước ngoài của công chức mà không dựa vào việc chứng minh về dấu hiệu tội phạm của hành vi tạo ra tài sản, thu nhập đó. Cách tiếp cận này cũng phù hợp với quan điểm lập pháp cũng đã có trong các quy định của pháp luật La Mã và hiện tại cũng được nhiều quốc gia áp dụng, đó là khi tài sản không được hình thành từ những căn cứ theo quy định của pháp luật, thì tài sản đó được coi là tài sản bất hợp pháp và phải bị tịch thu. Việc chứng minh về tính bất hợp pháp của tài sản không đồng nghĩa và cũng không thay thế với việc điều tra, xác minh, làm rõ về hành vi vi phạm pháp luật hoặc hành vi phạm tội của người đang sở hữu hoặc nắm giữ tài sản đó. Đồng thời, cách tiếp cận này giúp cho các quốc gia tránh được những quan điểm trái ngược khi cho rằng, việc quy định là tội phạm đối với hành vi làm giàu bất chính là vi phạm quyền con người vì không dựa trên các nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật như nguyên tắc về trách nhiệm chứng minh tội phạm thuộc về các cơ quan tiến hành tố tụng và nguyên tắc về giả định vô tội theo hướng có lợi cho bị can, bị cáo trong tố tụng hình sự. 2.3.3. Singapo Bộ luật hình sự của Singapo năm 2007 cũng không có quy định riêng về tội làm giàu bất chính. Tuy nhiên, Điều 165 lại đưa ra quy định có thể được vận dụng để xử lý hình sự đối với hành vi làm giàu bất chính, cụ thể như sau: “Điều 165. Công chức có được bất kỳ vật có giá trị nào từ những người có liên quan đến hoạt động công vụ hoặc các giao dịch kinh doanh mà người đó thực hiện, kể cả trong trường hợp cố ý. Người nào, là công chức, nhận hoặc có được, hoặc đồng ý nhận hoặc nỗ lực để có được, cho người đó hoặc bất kỳ người nào khác, bất kỳ vật có giá trị nào, kể cả trong trường hợp được thực hiện một cách vô ý hoặc cố ý khi họ biết là không phù hợp, từ bất kỳ ai mà người đó đã biết, biết hoặc buộc phải biết có liên quan đến hoạt động công vụ hoặc có giao dịch, hoặc sẽ giao dịch, hoặc có liên quan đến việc thực hiện nhiệm vụ công của công chức đó hoặc công chức khác có liên quan; hoặc từ bất kỳ ai mà công chức đó biết có liên quan hoặc có quan hệ với những người ở trên, thì sẽ bị phạt tù đến 02 năm, phạt tiền hoặc cả hai hình phạt này.” Như vậy, quy định tại Điều luật này là rất nghiêm khắc và có phạm vi áp dụng rộng để tạo điều kiện cho các cơ quan tiến hành tố tụng dễ dàng trong khi thu thập chứng cứ để xử lý các trường hợp làm giàu bất chính. Theo đó, việc có được bất kỳ lợi ích nào ngoài hoạt động công vụ loại trừ những trường hợp xác lập dựa trên các căn cứ do pháp luật quy định (hạn chế) như tặng cho, giao dịch (từ các đối tượng không liên quan đến hoạt động công vụ hoặc công chức buộc phải biết là không liên quan đến hoạt động công vụ) hoặc thừa kế, đều được coi là bất hợp pháp và người thực hiện hành vi sẽ bị truy cứu trách nhiệm hình sự. Do đó, xét về các dấu hiệu tội phạm cụ thể, quy định này cũng vượt qua các yêu cầu của Công ước. Đồng thời, khi đã bị truy cứu trách nhiệm hình sự, thì việc tịch thu đối với tài sản hoặc công cụ, phương tiện dùng vào việc phạm tội cũng sẽ được thực hiện. 3. Pháp luật Việt Nam liên quan đến xử lý hành vi làm giàu bất chính và tài sản bất chính Pháp luật hình sự hiện hành của nước ta chưa quy định là tội phạm đối với hành vi làm giàu bất chính. Ngay cả, Bộ luật hình sự năm 2015 đang sửa đổi. bổ sung cũng chưa đề cập đến việc hình sự hóa hành vi làm giàu bất chính. Luật phòng, chống tham nhũng năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2007, năm 2012 – viết tắt Luật PCTN), cũng đã bước đầu quy định và đặt nền móng cho việc xử lý đối với hành vi làm giàu bất chính. Điều 46b, Luật phòng, chống tham nhũng hiện hành quy định: “Người kê khai tài sản có nghĩa vụ giải trình nguồn gốc phần tài sản tăng thêm theo quy định tại Khoản 2 Điều 44”. Đồng thời, khoản 2 Điều 44, Luật này cũng quy định: “Người có nghĩa vụ kê khai tài sản phải kê khai tài sản, mọi biến động về tài sản thuộc sở hữu của vợ hoặc chồng và con chưa thành niên” và “Người có nghĩa vụ kê khai tài sản phải kê khai trung thực và chịu trách nhiệm về việc kê khai” Cũng theo quy định của Luật này, khi có căn cứ cho rằng việc giải trình về nguồn gốc tài sản tăng thêm không hợp lý, thì người có thẩm quyền quản lý cán bộ, công chức, viên chức có nghĩa vụ kê khai tài sản ra quyết định xác minh tài sản. Trên cơ sở kết quả xác minh tài sản, thu nhập, thì người đứng đầu cơ quan, tổ chức, đơn vị có thẩm quyền quản lý người có nghĩa vụ kê khai tài sản phải ra kết luận về sự minh bạch trong kê khai tài sản, thu nhập. Tại Điều 52, Luật PCTN quy định người kê khai tài sản không trung thực bị xử lý kỷ luật theo quy định của pháp luật và đối với người ứng cử đại biểu Quốc hội, đại biểu Hội đồng nhân dân mà kê khai không trung thực thì bị xóa tên khỏi danh sách những người ứng cử; người dự kiến bổ nhiệm, phê chuẩn mà kê khai không trung thực thi không được bổ nhiệm, phê chuẩn vào các chức vụ đã dự kiến. Căn cứ vào Luật PCTN, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 78/2013/NĐ-CP ngày 17/7/2013 về minh bạch tài sản, thu nhập với một số quy định chi tiết hơn về nghĩa vụ giải trình nguồn gốc phần tài sản tăng thêm và các hình thức xử lý đối với người kê khai không trung thực (viêt tắt Nghị định 78/2013/NĐ-CP). Theo Nghị định này, người có nghĩa vụ kê khai phải giải trình về nguồn gốc phần tài sản tăng thêm khi tăng về số lượng hoặc thay đổi về cấp nhà, công trình, loại đất (bất động sản) hoặc khi có tài sản ở nước ngoài, động sản, tiền tăng thêm có giá trị từ 50 triệu đồng trở lên so với kỳ kê khai trước đó. Nghị định cũng quy định về trình tự, thủ tục xác minh tài sản, thu nhập, bao gồm cả việc xác minh tại chỗ đối với tài sản, thu nhập; làm việc với cơ quan, tổ chức, đơn vị quản lý, lưu trữ hồ sơ, tài liệu về tài sản, thu nhập được xác minh; làm việc với cơ quan, tổ chức, cá nhân có chuyên môn - kỹ thuật về tài sản, thu nhập được xác minh để đánh giá, giám định tài sản, thu nhập đó... Căn cứ vào kết quả xác minh, thì người có nghĩa vụ kê khai có thể bị áp dụng các hình thức kỷ luật nếu kê khai tài sản, thu nhập hoặc giải trình nguồn gốc tài sản tăng thêm không trung thực, cụ thể như sau: đối với cán bộ áp dụng một trong các hình thức: khiển trách, cảnh cáo, cách chức, bãi nhiệm; đối với công chức áp dụng một trong các hình thức: khiển trách, cảnh cáo, hạ bậc lương, giáng chức, cách chức; đối với viên chức áp dụng một trong các hình thức: khiển trách, cảnh cáo, cách chức. Tuy nhiên, từ thực tiễn có thể đánh giá về các quy định của pháp luật nước ta liên quan đến xử lý hành vi làm giàu bất chính và tài sản bất chính còn có những khó khăn sau: Một là, những khó khăn nhất định khi chưa có các quy định pháp luật để xử lý tài sản của cá nhân khi không chứng minh được về tính trái pháp luật của hành vi vi phạm hoặc hành vi phạm tội có liên quan đến tài sản đó được thực hiện bởi các cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc tòa án. Hai là, việc kiểm soát thu nhập đối với cán bộ, công chức, viên chức nói riêng và người dân trong toàn xã hội nói chung vẫn còn là một thách thức lớn khi các giao dịch vẫn sử dụng phương thức thanh toán tiền mặt. Điều đó sẽ dẫn đến những khó khăn cho các cơ quan chức năng trong việc thu thập chứng cứ để xử lý hành vi làm giàu bất chính. Ở khía cạnh khác, thì việc quy định là tội phạm đối với hành vi này cũng tiềm ẩn những nguy cơ lợi dụng hoặc lạm dụng vì các mục đích trái pháp luật. Ba là, Thực tiễn không chỉ riêng ở nước ta mà kinh nghiệm rút ra của nhiều quốc gia về đấu tranh chống tham nhũng cho thấy, nỗ lực thu hồi tài sản tham nhũng thông qua quy trình truyền thống, nghĩa là qua kênh tố tụng và theo phán quyết của tòa án, thường ít mang lại hiệu quả. Do vậy, nhiều nước đã lựa chọn cách thức “tịch thu tài sản mà không cần tuyên án”. Cách thức áp dụng biện pháp tịch thu tài sản mà không cần tuyên án ở mỗi nước có khác nhau nhưng đều có điểm chung là hướng vào tài sản bất minh chứ không phải cá nhân. Tuy nhiên, pháp luật của quốc gia cần phải xây dựng cơ chế cụ thể khi thực hiện biện pháp này, ví dụ phải quy định rõ phải có đầy đủ bằng chứng để xác định được mối liên hệ giữa tài sản bị tịch thu với hành vi vi phạm pháp luật của chũ thể vi phạm mới được áp dụng để tránh lạm dụng. Quan trọng là khi phát hiện có hành vi vi phạm phải tiến hành phong tỏa tài sản để tránh tình trạng tẩu tán. Việc tịch thu với phần tài sản kê khai mà không giải trình được là rất phức tạp vì sẽ phải xác định được việc tịch thu theo quy trình nào. Nếu theo quy trình khởi kiện dân sự thì Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015 không có quy định nào về việc này. 4. Một số kiến nghị Một là, điều chỉnh về phạm vi đối tượng có nghĩa vụ kê khai tài sản và chủ yếu tập trung vào người đứng đầu cơ quan, tổ chức, đơn vị từ trưởng phòng cấp huyện trở lên và tương đương; ngoài ra có thể quy định thêm với các đối tượng làm công tác quản lý ngân sách, tài sản của Nhà nước hoặc trực tiếp tiếp xúc và giải quyết công việc của cơ quan, tổ chức, cá nhân. Trong trường hợp này vẫn có thể duy trì nghĩa vụ kê khai theo định kỳ hàng năm hoặc/ và khi được bổ nhiệm, bầu vào các chức danh lãnh đạo, quản lý. Hai là, quy định về việc xử lý kết quả xác minh tài sản. Luật PCTN không quy định về việc xử lý kết quả xác minh tài sản, vì vậy, các cơ quan có thẩm quyền còn chưa thống nhất trong phương án giải quyết khi kết luận người kê khai đã kê khai không trung thực hoặc không giải trình được một cách hợp lý về nguồn gốc tài sản tăng thêm, đặc biệt là xử lý về tài sản. Việc quy định việc xử lý kỷ luật đối với người kê khai không trung thực chưa giúp đẩy vấn đề đến tận cùng nhằm trả lời câu hỏi có dấu hiệu bất minh hoặc tham nhũng hay không khi kê khai không trung thực hoặc không giải trình được về nguồn gốc tài sản tăng thêm. Do vậy, tác giả đề xuất, khi sửa đổi Luật PCTN cần quy định nội dung này theo hướng: Về xử lý người vi phạm: Nếu xét thấy việc kê khai không trung thực hoặc giải trình không hợp lý về nguồn gốc tài sản tăng thêm có dấu hiệu tham nhũng hoặc có liên quan đến hành vi tham nhũng, thì người ra quyết định xác minh có trách nhiệm chuyển cơ quan có thẩm quyền xem xét về hành vi vi phạm và xử lý kỷ luật, nếu có dấu hiệu tội phạm thì chuyển cơ quan điều tra để xem xét truy cứu trách nhiệm hình sự. Về xử lý tài sản không được giải trình một cách hợp lý: Khi người có nghĩa vụ kê khai tài sản không giải trình được một cách hợp lý về nguồn gốc tài sản tăng thêm, nếu xét thấy căn cứ xác lập quyền sở hữu của người đó đối với phần tài sản tăng thêm là không rõ ràng hoặc không hợp pháp, thì người ra quyết định xác minh có trách nhiệm yêu cầu tòa án cấp có thẩm quyền xem xét về tính hợp pháp của quyền sở hữu đối với phần tài sản tăng thêm đó và có phương án giải quyết phù hợp theo quy định của pháp luật về dân sự và tố tụng dân sự. Đối với các tài sản không kê khai hoặc không rõ nguồn gốc, cơ quan ra quyết định xác minh tài sản có trách nhiệm chuyển vụ việc sang cơ quan thuế để tiến hành truy thu thuế và xử lý theo thẩm quyền do pháp luật quy định. Ba là, Luật PCTN cần bổ sung quy định theo hướng: Khi phát hiện người có hành vi giàu lên rất nhanh, mà họ không chứng minh được tính minh bạch, hợp pháp nguồn gốc khối tài sản đó, sẽ tiến hành tịch thu toàn bộ tài sản này, kể cả tài sản đăng ký quyền sở hữu tên vợ hoặc chồng, bố mẹ, con của họ. Song song đó, cơ quan nhà nước có thẩm quyền sớm xây dựng cơ sở dữ liệu về tài sản, thu nhập trên cơ sở kết nối với cơ sở dữ liệu về thuế và kiểm soát giao dịch của Ngân hàng Nhà nước; thực hiện việc giải trình về nguồn gốc thu nhập đối với những giao dịch, khoản chi tiêu có giá trị lớn hoặc có dấu hiệu bất thường. Mặt khác, về lâu dài, theo tác giả Quốc hội cần ban hành Luật về điều tra tài sản bất thường. Bởi, trong điều kiện các quy định của pháp luật về kiểm soát thu nhập cá nhân còn lỏng lẽo, dẫn đến việc xử lý tài sản không chứng minh được nguồn gốc hợp pháp của người giàu lên rất nhanh chưa hoàn thiện, từ đó, là “kẽ hở” để một số cán bộ công chức lợi dụng, trục lợi tài sản của Nhà nước. Ngoài ra, một lý do khác cũng phải thấy rằng, việc tổ chức thực hiện các biện pháp kê khai tài sản và giám sát việc kê khai đó ở một số nơi còn chưa nghiêm, nặng về tuyên truyền mà thiếu những hành động thực tế mạnh mẽ, kiên quyết. Bên cạnh đó, khả năng phát hiện tham nhũng còn hạn chế, việc tự phát hiện tham nhũng trong nội bộ rất yếu. Như vậy, việc kiểm soát tài sản chưa được chú ý nên việc phát hiện, xử lý tài sản bất minh còn nhiều vướng mắc, khó khăn. ThS.LS Lê Văn Sua [1] Ngày 01/10/2003 tại trụ sở Liên hợp quốc (LHQ) ở New York, Đại hội đồng LHQ đã thông qua Công ước chống tham nhũng. Mục đích của việc xây dựng Công ước là tạo một khuôn khổ pháp lý về hoạt động phòng, chống tham nhũng trên phạm vi toàn cầu thông qua hệ thống các biện pháp phòng, chống hữu hiệu, là cam kết của cộng đồng quốc tế trong lĩnh vực phòng, chống tham nhũng nhằm thúc đẩy và tăng cường các biện pháp phòng, chống tham nhũng có hiệu lực và hiệu quả hơn; thúc đẩy, tạo điều kiện và hỗ trợ hợp tác quốc tế và trợ giúp kỹ thuật trong phòng, chống tham nhũng, bao gồm cả việc thu hồi tài sản; thúc đẩy tính liêm chính, chế độ trách nhiệm và việc quản lý đúng đắn việc công và tài sản công.

Công ước Liên hợp quốc về xử lý hành vi làm giàu bất chính

08/05/2017

1. Hành vi làm giàu bất hợp pháp theo quy định của Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng
Điều 20 Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng^{^[1]} (viết tắt là Công ước) quy định:“Trên cơ sở tuân thủ hiến pháp và các nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật nước mình, mỗi quốc gia thành viên sẽ xem xét áp dụng các biện pháp lập pháp và các biện pháp cần thiết khác nhằm quy định là tội phạm, nếu được thực hiện một cách cố ý, hành vi làm giàu bất hợp pháp, nghĩa là việc tài sản của một công chức tăng lên đáng kể so với thu nhập hợp pháp của công chức mà công chức này không giải thích được một cách hợp lý về lý do tăng đáng kể.” Như vậy, Công ước đặt ra yêu cầu mang tính khuyến nghị đối với quốc gia thành viên trong việc hình sự hóa hành vi làm giàu bất chính, với các dấu hiệu pháp lý cơ bản sau:
1.1 Về khách thể
Tương tự như các tội phạm tham nhũng khác, khách thể của tội làm giàu bất chính là hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức được pháp luật bảo vệ. Theo đó, công chức có nghĩa vụ thực hiện đúng chức trách, nhiệm vụ của mình do pháp luật quy định trong hoạt động công vụ nhằm đảm bảo thực hiện các chức năng của cơ quan, tổ chức đó. Thông thường, khách thể của tội làm giàu bất chính nói riêng và tội phạm tham nhũng nói chung được quy định trong các văn bản pháp luật khác nhau, đặc biệt là trong lĩnh vực về tổ chức bộ máy nhà nước, chế độ công chức, công vụ và quản lý nhà nước theo ngành, lĩnh vực. Đối với tội phạm này, công chức đã có được tài sản mà bản thân họ không đưa ra được bằng chứng về nguồn gốc hợp pháp của những tài sản đó. Như vậy, người có hành vi phạm tội đã xâm phạm hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức để có được những tài sản, thu nhập không có nguồn gốc hợp pháp.
1.2 Về mặt khách quan
Mặt khách quan của tội phạm chủ yếu được thể hiện qua hành vi, hậu quả, thời gian, địa điểm, hoàn cảnh phạm tội... Trong trường hợp này cần làm rõ một số yếu tố trong mặt khách quan của tội phạm.
Một là, tài sản tăng lên đáng kể là tài sản bất hợp pháp vì bản thân công chức là chủ sở hữu, người đang thực tế quản lý, chiếm hữu tài sản cũng không đưa ra được bằng chứng về căn cứ xác lập quyền sở hữu, không đưa ra được lý do tăng lên đáng kể của tài sản hoặc đưa ra những bằng chứng giả dối, không xác thực về điều đó.
Hai là, tính bất hợp pháp của tài sản tăng thêm còn thể hiện qua việc so sánh, đối chiếu giữa giá trị tăng thêm của tài sản với tất cả các nguồn thu hợp pháp của người có tài sản tăng thêm cho thấy tài sản tăng thêm không thể có được từ những nguồn thu hợp pháp của công chức.
Ba là, từ các dấu hiệu phân tích trên về mặt khách quan cho thấy, chủ thể của tội phạm đã có những hành vi trái pháp luật để có được tài sản, thu nhập hoặc tài sản tăng thêm một cách bất hợp pháp.
Như vậy, về mặt khách quan, các dấu hiệu về tính bất hợp pháp của tài sản tăng thêm của công chức là yếu tố quan trọng, là xuất phát điểm để chứng minh về hành vi làm giàu bất chính và xác định thời điểm hoàn thành của hành vi này. Do đó, về mặt khách quan cần phải làm rõ khi chứng minh được về tính bất hợp pháp của tài sản tăng thêm, thì hành vi làm giàu bất chính cũng đã hoàn thành mà không phải chứng minh có hay không có việc công chức đã thực hiện hành vi phạm tội hoặc hành vi vi phạm pháp luật để có được tài sản tăng thêm đáng kể ấy. Đây có thể được coi là điểm mấu chốt trong cấu thành tội phạm làm giàu bất chính và cũng là vấn đề gây ra nhiều tranh cãi trong quá trình soạn thảo, cũng như thực thi Công ước đến thời điểm hiện tại ở cả khía cạnh lập pháp và thực tiễn áp dụng.
Ngoài các yếu tố phân tích ở trên, trong mặt khách quan của hành vi làm giàu bất chính còn đặt ra một số vấn đề khác như việc xác định thời gian làm căn cứ đánh giá về tài sản tăng thêm của công chức (trong thời gian làm việc cho các cơ quan nhà nước hay kéo dài hơn); căn cứ so sánh, đối chiếu và xác định có tài sản tăng thêm (thu nhập hợp pháp hay lương, thưởng, phụ cấp hợp pháp và hiểu thể nào là thu nhập hợp pháp); hạn mức tăng lên của tài sản thì được coi là tăng đáng kể. Tuy nhiên, Điều 20 Công ước chưa đề cập cụ thể đến những vấn đề này mà để các quốc gia thành viên tiếp tục nghiên cứu, xem xét và đưa ra giải pháp cho phù hợp nhất với hiến pháp và các nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật, cũng như với năng lực của bộ máy cơ quan thực thi pháp luật.
1.3. Về mặt chủ quan
Mặt chủ quan của tội phạm là các yếu tố phản ánh về nhận thức, mục đích, động cơ và thái độ của người phạm tội đối với hành vi, kết quả thực hiện hành vi và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội. Theo quy định tại Điều 20 Công ước, yêu cầu về mặt chủ quan của tội này là người phạm tội phải thực hiện hành vi phạm tội một cách cố ý (lỗi cố ý trực tiếp) và đương nhiên là có yếu tố vụ lợi (được lợi về tài sản). Lỗi cố ý trực tiếp được phản ánh qua việc người phạm tội biết được việc có tài sản tăng thêm không được xác lập trên các căn cứ theo quy định của pháp luật và biết hành vi làm giàu đó là bất chính, bị pháp luật cấm, nhưng họ vẫn thực hiện. Đồng thời, người phạm tội cũng sẽ dùng nhiều bằng chứng khác nhau, kể cả là bằng chứng giả mạo hoặc các phương thức khác để chứng tỏ về tính hợp pháp của tài sản tăng thêm. Vì vậy, một trong những yếu tố quan trọng đối với pháp luật quốc gia thành viên là quy định rõ căn cứ xác lập quyền sở hữu và các loại tài sản, thu nhập được coi là tài sản, thu nhập hợp pháp để làm căn cứ cho các cơ quan tiến hành tố tụng điều tra, làm rõ, cũng như chứng minh về tính bất hợp pháp, tính trái pháp luật đối với tài sản tăng thêm của công chức. Đây cũng sẽ là những chứng cứ để đánh giá về tính bất hợp lý trong giải thích của công chức về lý do tăng đáng kể của tài sản.
1.4 Về chủ thể
Chủ thể tội phạm này là công chức quốc gia và theo quy định tại Điều 2, Công ước, thì công chức được định nghĩa bao gồm: bất kỳ người nào làm việc trong các cơ quan lập pháp, hành pháp, tư pháp thuộc bộ máy nhà nước, do bầu cử hoặc bổ nhiệm, làm việc không thời hạn hoặc có thời hạn, được trả lương hay không được trả lương và không phân biệt chức vụ; bất kỳ người nào thực hiện công vụ, bất kể là cho cơ quan nhà nước, doanh nghiệp công hoặc cung cấp dịch vụ công theo quy định của pháp luật và được áp dụng trong các lĩnh vực pháp luật cụ thể của quốc gia thành viên; hoặc bất kỳ người nào được quy định là công chức theo pháp luật quốc gia.
2. Kinh nghiệm lập pháp của một số quốc gia về việc xử lý hành vi làm giàu bất chính và tài sản bất chính
2.1. Các khuynh hướng khác nhau của các quốc gia trong việc xử lý hành vi làm giàu bất chính
Các quốc gia thành viên không ủng hộ việc xử lý hành vi làm giàu bất chính và tài sản bất chính, thì cho rằng, nếu quy định hành vi này là tội phạm, thì sẽ vi phạm những nguyên tắc cơ bản của pháp luật tố tụng hình sự là trách nhiệm chứng minh thuộc về cơ quan tiến hành tố tụng và nguyên tắc suy đoán vô tội. Theo đó, bị can, bị cáo không có trách nhiệm phải tự mình chứng minh về hành vi phạm tội của mình và được áp dụng nguyên tắc suy đoán vô tội khi các cơ quan tiến hành tố tụng không chứng minh được về hành vi phạm tội của bị can, bị cáo. Đây cũng là những quyền cơ bản được ghi nhận trong nhiều điều ước quốc tế có liên quan đến quyền con người.
Ngược lại, các quốc gia thành viên ủng hộ cho rằng, quy định này không xâm phạm các nguyên tắc nêu trên vì một số lý do:
Một là, mặc dù không tuân thủ tuyệt đối nguyên tắc suy đoán vô tội, nhưng quy định này cũng không trái nguyên tắc này do không ủng hộ cho việc suy đoán có tội;
Hai là, tuy có yêu cầu bị can, bị cáo giải trình về nguồn gốc tài sản tăng thêm, nhưng quy định này cũng không đồng nghĩa với việc chuyển hoàn toàn trách nhiệm chứng minh từ cơ quan công tố sang bị can, bị cáo vì để kết tội cơ quan công tố vẫn phải chứng minh về phần tài sản tăng thêm không xuất phát từ thu nhập hợp pháp của bị can, bị cáo. Trong pháp luật của nhiều nước theo hệ thống thông luật (common law) hay luật dân sự (civil law) cũng đã ghi nhận về thủ tục tố tụng khi xét xử một số án hình sự (trong tiếng Anh vẫn sử dụng thuật ngữ “prima facie cases”, tức là các vụ án mà tòa án sẽ đưa ra phán quyết dựa trên những bằng chứng không thể chối cãi (rebuttal evidence) để buộc tội, nếu bị cáo không có giải thích hoặc bằng chứng để bác bỏ);
Ba là, xuất phát từ tính nguy hiểm cho xã hội của tội phạm tham nhũng, nên để phát hiện và xử lý có hiệu quả tội phạm này, thì có thể chấp nhận ngoại lệ khi không tuân thủ hoàn toàn một số nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật.
Đối với các quốc gia không hình sự hóa hành vi làm giàu bất chính thường có hệ thống phát hiện, xử lý tội phạm tham nhũng có hiệu quả. Bên cạnh đó, các nước này có thể dùng các quy định hoặc các quy trình để xử lý các trường hợp mà tài sản của công chức tăng lên đáng kể và có nghi ngờ về nguồn gốc bất hợp pháp như hệ thống thu hồi không qua xét xử vụ án hình sự (civil forfeiture) tại Hoa Kỳ, Ai-xơ-len,Vương quốc Anh, Italia, Australia, Nam Phi và một số nước khác. Trong trường hợp này, một hoặc một số cơ quan sẽ đại diện cho Nhà nước để khởi kiện vụ án dân sự nhằm đòi lại tài sản mà công chức đang sở hữu hoặc chiếm giữ một cách bất chính.
2.2. Kinh nghiệm lập pháp của các quốc gia đã xử lý đối với hành vi làm giàu bất chính
2.2.1. Về chủ thể của tội phạm
Theo quy định của Công ước, thì chủ thể của tội phạm này là công chức. Tuy nhiên, với nhiều quốc gia có quy định này thì chủ thể tội phạm có thể mở rộng đối với người thân trong gia đình của cán bộ, công chức, viên chức nhà nước như vợ hoặc chồng, con hoặc những người thuộc hàng thừa kế thứ nhất (Ai cập, El - san-va-đo) hoặc một số quốc gia mở rộng đối với bất kỳ ai được hưởng lợi từ hành vi làm giàu bất chính của cán bộ, công chức, viên chức (như Bu-tan, Ấn Độ...). Phương án này giúp cho việc xử lý tình trạng làm giàu bất chính một cách triệt để khi xử lý cả công chức có tài sản tăng đáng kể mà không giải trình được và những người có liên quan đến công chức đó với vai trò đồng phạm. Ngoài ra, một số quốc gia khác, như Pa-kít-xtan lại mở rộng chủ thể của tội phạm này đối với khu vực tư (nhưng có thực hiện các hoạt động hoặc công việc có liên quan đến khu vực công). Tuy nhiên, thông thường nhất, thì các quốc gia có quy định này chỉ coi công chức là chủ thể của tội phạm.
2.2.2. Về thời gian hưởng lợi hoặc thời gian có tài sản tăng thêm
Thời gian này chính là khoảng thời gian mà chủ thể tội phạm phải chịu trách nhiệm hình sự về việc tài sản tăng thêm một cách đáng kể. Việc xác định khoảng thời gian này có ý nghĩa rất quan trọng nhằm làm rõ về mối liên hệ giữa tài sản tăng thêm một cách đáng kể và các công việc mà chủ thể tội phạm thực hiện với vai trò là một công chức. Đồng thời, yếu tố này cũng đặc biệt quan trọng để giúp xác định phần tài sản tăng thêm có nghi ngờ về nguồn gốc bất hợp pháp. Mặc dù Công ước không quy định cụ thể về khoảng thời gian này, tuy nhiên chắc chắn đã bao hàm khoảng thời gian mà một công chức làm việc cho các cơ quan, tổ chức, đơn vị thuộc khu vực nhà nước.
Một số quốc gia khác lại tiếp cận theo hướng rộng hơn khi mở rộng khoảng thời gian này sau khi công chức đã thôi làm việc cho các cơ quan, tổ chức, đơn vị thuộc khu vực nhà nước một số năm (có thể từ 2 đến 5 năm như đối với Ác-hen-ti-na, Cô-lôm-bia, Pa-na-ma) và đối với một số quốc gia thì khoảng thời gian này kéo dài không xác định (toàn bộ thời gian sau khi công chức thôi không công tác trong cơ quan nhà nước). Như vậy, việc xác định khoảng thời gian để xác định về phần tài sản tăng thêm phải giải trình có thể khác nhau giữa các quốc gia. Tuy nhiên, để xử lý được loại tội phạm này, căn cứ vào các nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật, các quốc gia phải xác định được thời điểm bắt đầu và thời điểm có tài sản tăng thêm phải giải trình. Trong đó, thời điểm bắt đầu thường xác định khi công chức bắt đầu vào làm việc cho cơ quan nhà nước và thời điểm có tài sản tăng thêm thường là khi tiến hành điều tra làm rõ về hành vi làm giàu bất chính.
Trường hợp người bị nghi ngờ có tài sản tăng thêm không còn làm việc cho cơ quan nhà nước, thì quốc gia thành viên có thể quy định thời gian xác minh sẽ tính đến thời điểm người đó chấm dứt làm việc tại cơ quan nhà nước hoặc kéo dài sau đó một khoảng thời gian nhất định (điều này cũng phù hợp với các quy định về chống xung đột lợi ích trong pháp luật về công chức khi quy định công chức ở một số vị trí, ngành nghề không được làm việc cho tổ chức, đơn vị thuộc khu vực tư sau khi thôi làm việc cho cơ quan nhà nước trong một khoảng thời gian). Để có phương án quy định phù hợp, thì quốc gia thành viên cũng cần tính đến các quy định pháp luật khác có liên quan để đảm bảo tính khả thi cho các cơ quan tư pháp trong hoạt động điều tra, truy tố, xét xử khi tiến hành thu thập, củng cố chứng cứ về nguồn gốc bất minh của tài sản như quy định liên quan đến thời hạn lưu trữ hồ sơ, tài liệu trong các cơ quan nhà nước (vì sau một thời hạn nhất định các cơ quan nhà nước sẽ tiến hành hủy hồ sơ, tài liệu và do vậy sẽ không còn bằng chứng phục vụ cho quá trình xem xét, xử lý).
2.2.3. Về tài sản tăng thêm một cách đáng kể
Công ước đưa ra khái niệm “tài sản tăng thêm một cách đáng kể” xuất phát từ những quan điểm khác nhau còn tồn tại giữa các quốc gia thành viên trong quá trình soạn thảo. Quy định này đặt ra những vấn đề mà các nhà lập pháp phải tính đến khi quy định về tội phạm làm giàu bất chính, đó là: Làm thế nào để xác định là tài sản tăng thêm đáng kể? Tăng đến mức nào thì được gọi là “tăng đáng kể” ? Loại tài sản nào sẽ được xác minh?
Phần tài sản tăng đáng kể được xác định là 10% so với thu nhập hợp pháp (như tại Ấn Độ) hoặc một số nước quy về giá trị của tài sản tăng thêm phải giải trình tương đương với giá trị tài sản phải kê khai. Một số quốc gia lại sử dụng các thuật ngữ khác như “có cuộc sống hoặc lối sống vượt quá so với thu nhập hợp pháp” hoặc “có cuộc sống hoặc lối sống không phù hợp, không thích đáng”. Tuy nhiên, một số quốc gia không quy định cụ thể về ngưỡng giá trị đối với phần tài sản tăng thêm phải giải trình mà công tố viên có quyền quyết định về việc có truy tố vụ án hay không căn cứ vào việc đánh giá các tình tiết cụ thể, cũng như phần tài sản tăng thêm cụ thể dựa trên nguyên tắc không truy tố các vụ việc có sai phạm nhỏ (principle of de minimis non curat praetor). Như vậy, có thể thấy việc xác định thế nào là “tài sản tăng đáng kể” là một thách thức không nhỏ đối với nhiều quốc gia hiện nay khi quy định về tội phạm làm giàu bất chính.
Về căn cứ để xác định tài sản có tăng thêm để chứng minh về hành vi làm giàu bất chính, nhiều quốc gia đã quy định việc so sánh với “thu nhập hợp pháp” hoặc “lương, phụ cấp và thưởng hợp pháp” theo quy định của pháp luật. Trên thực tế, hiệu quả xử lý các tội phạm về làm giàu bất chính phụ thuộc rất nhiều vào vấn đề này. Trường hợp căn cứ vào “lương, phụ cấp và thưởng hợp pháp”, thì việc xác định tài sản tăng thêm không gặp nhiều khó khăn. Tuy nhiên, những trường hợp này lại loại trừ thu nhập hợp pháp khác đối với cán bộ, công chức, viên chức như tài sản tăng thêm do được hưởng thừa kế, được tặng cho hoặc từ các khoản đầu tư hợp pháp khác theo quy định của pháp luật. Trường hợp căn cứ vào “thu nhập hợp pháp”, thì quy định này vẫn còn thiếu rõ ràng và tiềm ẩn những khoảng trống, nếu không được quy định một cách cụ thể về việc thế nào được coi là “thu nhập hợp pháp”.
Ngoài những thách thức ở trên, việc xác định về tài sản tăng thêm có nghĩa vụ giải trình và để từ đó cơ quan tiến hành tố tụng đưa ra bằng chứng về nguồn gốc bất hợp pháp của phần tài sản cũng đặt ra một số vấn đề cần làm rõ:
Một là, tài sản tăng thêm có thể phát sinh từ hành vi vi phạm pháp luật khác không phải là hành vi tham nhũng và cũng chưa đến mức truy cứu trách nhiệm hình sự;
Hai là, việc truy cứu trách nhiệm đối với công chức có tài sản tăng mà không giải trình được một cách hợp lý về lý do tăng đáng kể là không phù hợp vì không xác định rõ được hành vi phạm tội trong trường hợp này. Từ hai lý do này cho thấy, việc quy định là tội phạm đối với hành vi làm giàu bất chính và coi đó là một trong các tội phạm tham nhũng cần phải tiếp tục cân nhắc. Tuy nhiên, các quan điểm ủng hộ quy định về hành vi làm giàu bất chính theo Công ước lại cho rằng, hành vi phạm tội trong trường hợp này được hiểu là hành vi vi phạm trong thực hiện nghĩa vụ của công chức khi không hoặc không thể giải trình được về nguồn gốc của phần tài sản tăng lên đáng kể vì theo quy định của pháp luật, họ phải thực hiện nghĩa vụ này khi cơ quan nhà nước có thẩm quyền yêu cầu. Ngoài ra, việc công chức sử dụng, quản lý, khai thác lợi ích từ tài sản không có nguồn gốc hợp pháp cũng đã cấu thành tội phạm tẩy rửa tài sản do phạm tội mà có, vì vậy việc xử lý hình sự đối với hành vi này là hoàn toàn phù hợp và không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật hình sự.
Như vậy có thể thấy, việc quy định rõ về tài sản tăng đáng kể là một trong những yếu tố quan trọng về mặt khách quan đặt ra đối với các nhà lập pháp khi cân nhắc về tội phạm làm giàu bất chính. Yếu tố này cũng đồng thời có quan hệ chặt chẽ với việc xác định đâu là hành vi khách quan trong cấu thành tội phạm, là hành vi có được tài sản bất minh hay là hành vi không giải trình được về lý do tăng đáng kể của tài sản. Việc lập luận để trả lời được câu hỏi này sẽ là dấu mốc quan trọng để tháo gỡ những vướng mắc về mặt pháp luật đang đặt ra trước yêu cầu về hình sự hóa hành vi làm giàu bất chính.
2.2.3. Về mục đích phạm tội
Công ước yêu cầu quốc gia thành viên khi quy định là tội phạm đối với hành vi làm giàu bất chính thì phải kèm theo yếu tố về mặt chủ quan là được thực hiện một cách cố ý. Tuy nhiên, như đã phân tích ở trên, việc khó khăn khi xác định thế nào là hành vi làm giàu bất chính hoặc hành vi khách quan trong cấu thành tội phạm làm giàu bất chính, dẫn đến còn nhiều quan điểm khác nhau liên quan đến yếu tố lỗi. Cũng có quan điểm lập luận rằng, lỗi cố ý được thể hiện qua việc có được tài sản từ các cá nhân, tổ chức mà công chức không có quan hệ giao dịch hợp pháp, việc thanh toán một khoản tiền mặt lớn không rõ nguồn gốc hoặc việc tiếp tục và cố ý sử dụng các tài sản có giá trị lớn, có được một cách không rõ ràng. Tuy nhiên, một số quan điểm cho rằng, lập luận này là chưa có cơ sở do chưa gắn kết được với hành vi phạm tội cụ thể mà chỉ dựa trên suy đoán. Quan điểm khác lại cho rằng, đối với tội phạm này thì không nhất thiết phải quy định về yếu tố lỗi. Mặc dù lỗi là một yếu tố quan trọng trong cấu thành tội phạm được quy định trong Công ước. Tuy nhiên, trong một số điều ước quốc tế khác và thậm chí theo pháp luật của một số quốc gia, mục đích phạm tội hay yếu tố lỗi không được quy định rõ ràng. Điều này không phải là ngẫu nhiên mà xuất phát từ chủ ý cho rằng việc không giải trình hoặc chứng minh được về nguồn gốc của tài sản tăng thêm đã thể hiện yếu tố lỗi (cố ý) trong cấu thành tội phạm này dựa trên quan điểm coi tội phạm làm giàu bất chính là tội phạm vi phạm về trách nhiệm của công chức trong việc giải trình về nguồn gốc của tài sản tăng thêm một cách đáng kể.
2.3. Quy định pháp luật hình sự của một số quốc gia cụ thể về hành vi làm giàu bất chính
2.3.1. Liên bang Nga
Trong quá trình phê chuẩn Công ước, Liên bang Nga đã tuyên bố không chịu ràng buộc về hiệu lực của quy định tại Điều 20 Công ước đối với hành vi làm giàu bất chính. Hiện tại, Bộ luật hình sự của Liên bang Nga cũng không có quy định về tội làm giàu bất chính và cơ bản không có điều luật nào quy định về tội phạm có dấu hiệu tương tự như tội làm giàu bất chính. Tuy nhiên, nhằm đẩy mạnh công tác phòng, chống tham nhũng, Liên bang Nga đã có sáng kiến pháp luật nhằm thông qua đạo luật về kiểm soát chi tiêu của các quan chức nhà nước. Ngày 03/12/2012, Tổng thống Liên bang Nga đã ký công bố đạo luật liên bang số 230 về kiểm soát các giao dịch chi tiêu có liên quan đến thu nhập của công chức nhà nước và những người khác. Đạo luật này quy định việc yêu cầu các công chức nhà nước cung cấp thông tin về nguồn gốc thu nhập từ các giao dịch để có được các tài sản là đất hoặc bất động sản khác, xe hơi, cổ phiếu hoặc cổ phần khi giá trị của các giao dịch vượt quá thu nhập của công chức đó hoặc vợ/chồng của người đó trong 03 năm trước khi có giao dịch. Khi những công chức và những người có liên quan không đưa ra được những thông tin chứng minh những tài sản ở trên có được từ những nguồn thu nhập hợp pháp, thì cơ quan công tố công sẽ khởi kiện vụ án dân sự để chuyển giao tài sản đã có được đó cho Nhà nước.
2.3.2. Trung Quốc:
Luật hình sự năm 1997 của Trung Quốc (được sửa đổi, bổ sung năm 1999 và năm 2011) đã có nhiều quy định khá tương đồng với yêu cầu về hình sự hóa của Công ước. Trong lần sửa đổi gần nhất năm 2011, các nhà lập pháp Trung Quốc đã bổ sung thêm quy định về tội hối lộ công chức nước ngoài, công chức của các tổ chức quốc tế công. Luật hình sự Trung Quốc đã có quy định về tội làm giàu bất chính tại Điều 395, cụ thể như sau:
“Bất kỳ công chức nào có tài sản hoặc chi tiêu rõ ràng vượt quá thu nhập hợp pháp, nếu có sự khác biệt lớn, thì có thể bị yêu cầu giải thích về nguồn gốc tài sản của người đó. Nếu công chức không thể giải thích được về nguồn gốc hợp pháp của tài sản, thì phần tài sản vượt quá thu nhập hợp pháp của họ sẽ bị coi là tài sản bất hợp pháp, và bị phạt tù đến 05 năm hoặc cải tạo không giam giữ và tài sản vượt quá thu nhập hợp pháp sẽ bị tịch thu.
Công chức phải thông báo với cơ quan nhà nước có thẩm quyền về tài khoản ngân hàng của mình ở nước ngoài theo quy định của pháp luật. Nếu ai có khoản tiền gửi ở các ngân hàng nước ngoài lớn mà không thông báo với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, thì bị phạt tù đến 02 năm hoặc cải tạo không giam giữ. Trường hợp mà hành vi vi phạm ít nghiêm trọng, thì công chức đó sẽ bị áp dụng các hình thức kỷ luật bởi cấp có thẩm quyền quản lý cao hơn.”
Như vậy, có thể thấy, Luật hình sự Trung Quốc không chỉ đáp ứng mà còn vượt qua các yêu cầu của Công ước về xử lý hành vi làm giàu bất chính. Theo đó, pháp luật hình sự Trung Quốc còn quy định công chức có nghĩa vụ thông báo thông tin về tài khoản ngân hàng mở ở nước ngoài. Cách tiếp cận xử lý hành vi làm giàu bất chính theo quy định của pháp luật hình sự Trung Quốc cũng tương đồng với những phân tích ở trên về cấu thành tội phạm làm giàu bất chính theo Điều 20 Công ước.
Về mặt khách quan của tội phạm, quy định của Luật hình sự Trung Quốc yêu cầu làm rõ về tính bất hợp pháp của tài sản khi không tồn tại bằng chứng xác minh nguồn gốc hợp pháp của tài sản và tài sản đó vượt quá thu nhập hợp pháp của công chức - người đang sở hữu hoặc nắm giữ tài sản. Bên cạnh đó, việc hình sự hóa đối với hành vi không thông báo về thông tin tài khoản mở ở ngân hàng nước ngoài cũng cho thấy, các nhà lập pháp Trung Quốc coi đây là nghĩa vụ của công chức và khi họ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo quy định của pháp luật, thì căn cứ tính chất, mức độ vi phạm, công chức có thể bị xử lý kỷ luật hoặc truy cứu trách nhiệm hình sự.
Đây có thể coi là một giải pháp phù hợp nhằm loại bỏ những tranh cãi về tính hợp hiến, hợp pháp khi hình sự hóa đối với hành vi làm giàu bất chính trong hệ thống pháp luật. Việc xử lý trách nhiệm hình sự xuất phát từ hành vi sở hữu hoặc nắm giữ những tài sản không rõ nguồn gốc hoặc không được xác lập dựa trên các căn cứ theo quy định của pháp luật hoặc hành vi vi phạm nghĩa vụ thông báo về tài khoản mở ở nước ngoài của công chức mà không dựa vào việc chứng minh về dấu hiệu tội phạm của hành vi tạo ra tài sản, thu nhập đó. Cách tiếp cận này cũng phù hợp với quan điểm lập pháp cũng đã có trong các quy định của pháp luật La Mã và hiện tại cũng được nhiều quốc gia áp dụng, đó là khi tài sản không được hình thành từ những căn cứ theo quy định của pháp luật, thì tài sản đó được coi là tài sản bất hợp pháp và phải bị tịch thu. Việc chứng minh về tính bất hợp pháp của tài sản không đồng nghĩa và cũng không thay thế với việc điều tra, xác minh, làm rõ về hành vi vi phạm pháp luật hoặc hành vi phạm tội của người đang sở hữu hoặc nắm giữ tài sản đó. Đồng thời, cách tiếp cận này giúp cho các quốc gia tránh được những quan điểm trái ngược khi cho rằng, việc quy định là tội phạm đối với hành vi làm giàu bất chính là vi phạm quyền con người vì không dựa trên các nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật như nguyên tắc về trách nhiệm chứng minh tội phạm thuộc về các cơ quan tiến hành tố tụng và nguyên tắc về giả định vô tội theo hướng có lợi cho bị can, bị cáo trong tố tụng hình sự.
2.3.3. Singapo
Bộ luật hình sự của Singapo năm 2007 cũng không có quy định riêng về tội làm giàu bất chính. Tuy nhiên, Điều 165 lại đưa ra quy định có thể được vận dụng để xử lý hình sự đối với hành vi làm giàu bất chính, cụ thể như sau:
“Điều 165. Công chức có được bất kỳ vật có giá trị nào từ những người có liên quan đến hoạt động công vụ hoặc các giao dịch kinh doanh mà người đó thực hiện, kể cả trong trường hợp cố ý.
Người nào, là công chức, nhận hoặc có được, hoặc đồng ý nhận hoặc nỗ lực để có được, cho người đó hoặc bất kỳ người nào khác, bất kỳ vật có giá trị nào, kể cả trong trường hợp được thực hiện một cách vô ý hoặc cố ý khi họ biết là không phù hợp, từ bất kỳ ai mà người đó đã biết, biết hoặc buộc phải biết có liên quan đến hoạt động công vụ hoặc có giao dịch, hoặc sẽ giao dịch, hoặc có liên quan đến việc thực hiện nhiệm vụ công của công chức đó hoặc công chức khác có liên quan; hoặc từ bất kỳ ai mà công chức đó biết có liên quan hoặc có quan hệ với những người ở trên, thì sẽ bị phạt tù đến 02 năm, phạt tiền hoặc cả hai hình phạt này.”
Như vậy, quy định tại Điều luật này là rất nghiêm khắc và có phạm vi áp dụng rộng để tạo điều kiện cho các cơ quan tiến hành tố tụng dễ dàng trong khi thu thập chứng cứ để xử lý các trường hợp làm giàu bất chính. Theo đó, việc có được bất kỳ lợi ích nào ngoài hoạt động công vụ loại trừ những trường hợp xác lập dựa trên các căn cứ do pháp luật quy định (hạn chế) như tặng cho, giao dịch (từ các đối tượng không liên quan đến hoạt động công vụ hoặc công chức buộc phải biết là không liên quan đến hoạt động công vụ) hoặc thừa kế, đều được coi là bất hợp pháp và người thực hiện hành vi sẽ bị truy cứu trách nhiệm hình sự. Do đó, xét về các dấu hiệu tội phạm cụ thể, quy định này cũng vượt qua các yêu cầu của Công ước. Đồng thời, khi đã bị truy cứu trách nhiệm hình sự, thì việc tịch thu đối với tài sản hoặc công cụ, phương tiện dùng vào việc phạm tội cũng sẽ được thực hiện.
3. Pháp luật Việt Nam liên quan đến xử lý hành vi làm giàu bất chính và tài sản bất chính
Pháp luật hình sự hiện hành của nước ta chưa quy định là tội phạm đối với hành vi làm giàu bất chính. Ngay cả, Bộ luật hình sự năm 2015 đang sửa đổi. bổ sung cũng chưa đề cập đến việc hình sự hóa hành vi làm giàu bất chính. Luật phòng, chống tham nhũng năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2007, năm 2012 – viết tắt Luật PCTN), cũng đã bước đầu quy định và đặt nền móng cho việc xử lý đối với hành vi làm giàu bất chính. Điều 46b, Luật phòng, chống tham nhũng hiện hành quy định: “Người kê khai tài sản có nghĩa vụ giải trình nguồn gốc phần tài sản tăng thêm theo quy định tại Khoản 2 Điều 44”. Đồng thời, khoản 2 Điều 44, Luật này cũng quy định: “Người có nghĩa vụ kê khai tài sản phải kê khai tài sản, mọi biến động về tài sản thuộc sở hữu của vợ hoặc chồng và con chưa thành niên” và “Người có nghĩa vụ kê khai tài sản phải kê khai trung thực và chịu trách nhiệm về việc kê khai”.
Cũng theo quy định của Luật này, khi có căn cứ cho rằng việc giải trình về nguồn gốc tài sản tăng thêm không hợp lý, thì người có thẩm quyền quản lý cán bộ, công chức, viên chức có nghĩa vụ kê khai tài sản ra quyết định xác minh tài sản. Trên cơ sở kết quả xác minh tài sản, thu nhập, thì người đứng đầu cơ quan, tổ chức, đơn vị có thẩm quyền quản lý người có nghĩa vụ kê khai tài sản phải ra kết luận về sự minh bạch trong kê khai tài sản, thu nhập. Tại Điều 52, Luật PCTN quy định người kê khai tài sản không trung thực bị xử lý kỷ luật theo quy định của pháp luật và đối với người ứng cử đại biểu Quốc hội, đại biểu Hội đồng nhân dân mà kê khai không trung thực thì bị xóa tên khỏi danh sách những người ứng cử; người dự kiến bổ nhiệm, phê chuẩn mà kê khai không trung thực thi không được bổ nhiệm, phê chuẩn vào các chức vụ đã dự kiến.
Căn cứ vào Luật PCTN, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 78/2013/NĐ-CP ngày 17/7/2013 về minh bạch tài sản, thu nhập với một số quy định chi tiết hơn về nghĩa vụ giải trình nguồn gốc phần tài sản tăng thêm và các hình thức xử lý đối với người kê khai không trung thực (viêt tắt Nghị định 78/2013/NĐ-CP). Theo Nghị định này, người có nghĩa vụ kê khai phải giải trình về nguồn gốc phần tài sản tăng thêm khi tăng về số lượng hoặc thay đổi về cấp nhà, công trình, loại đất (bất động sản) hoặc khi có tài sản ở nước ngoài, động sản, tiền tăng thêm có giá trị từ 50 triệu đồng trở lên so với kỳ kê khai trước đó. Nghị định cũng quy định về trình tự, thủ tục xác minh tài sản, thu nhập, bao gồm cả việc xác minh tại chỗ đối với tài sản, thu nhập; làm việc với cơ quan, tổ chức, đơn vị quản lý, lưu trữ hồ sơ, tài liệu về tài sản, thu nhập được xác minh; làm việc với cơ quan, tổ chức, cá nhân có chuyên môn - kỹ thuật về tài sản, thu nhập được xác minh để đánh giá, giám định tài sản, thu nhập đó... Căn cứ vào kết quả xác minh, thì người có nghĩa vụ kê khai có thể bị áp dụng các hình thức kỷ luật nếu kê khai tài sản, thu nhập hoặc giải trình nguồn gốc tài sản tăng thêm không trung thực, cụ thể như sau: đối với cán bộ áp dụng một trong các hình thức: khiển trách, cảnh cáo, cách chức, bãi nhiệm; đối với công chức áp dụng một trong các hình thức: khiển trách, cảnh cáo, hạ bậc lương, giáng chức, cách chức; đối với viên chức áp dụng một trong các hình thức: khiển trách, cảnh cáo, cách chức.
Tuy nhiên, từ thực tiễn có thể đánh giá về các quy định của pháp luật nước ta liên quan đến xử lý hành vi làm giàu bất chính và tài sản bất chính còn có những khó khăn sau:
Một là, những khó khăn nhất định khi chưa có các quy định pháp luật để xử lý tài sản của cá nhân khi không chứng minh được về tính trái pháp luật của hành vi vi phạm hoặc hành vi phạm tội có liên quan đến tài sản đó được thực hiện bởi các cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc tòa án.
Hai là, việc kiểm soát thu nhập đối với cán bộ, công chức, viên chức nói riêng và người dân trong toàn xã hội nói chung vẫn còn là một thách thức lớn khi các giao dịch vẫn sử dụng phương thức thanh toán tiền mặt. Điều đó sẽ dẫn đến những khó khăn cho các cơ quan chức năng trong việc thu thập chứng cứ để xử lý hành vi làm giàu bất chính. Ở khía cạnh khác, thì việc quy định là tội phạm đối với hành vi này cũng tiềm ẩn những nguy cơ lợi dụng hoặc lạm dụng vì các mục đích trái pháp luật.
Ba là, Thực tiễn không chỉ riêng ở nước ta mà kinh nghiệm rút ra của nhiều quốc gia về đấu tranh chống tham nhũng cho thấy, nỗ lực thu hồi tài sản tham nhũng thông qua quy trình truyền thống, nghĩa là qua kênh tố tụng và theo phán quyết của tòa án, thường ít mang lại hiệu quả. Do vậy, nhiều nước đã lựa chọn cách thức “tịch thu tài sản mà không cần tuyên án”. Cách thức áp dụng biện pháp tịch thu tài sản mà không cần tuyên án ở mỗi nước có khác nhau nhưng đều có điểm chung là hướng vào tài sản bất minh chứ không phải cá nhân. Tuy nhiên, pháp luật của quốc gia cần phải xây dựng cơ chế cụ thể khi thực hiện biện pháp này, ví dụ phải quy định rõ phải có đầy đủ bằng chứng để xác định được mối liên hệ giữa tài sản bị tịch thu với hành vi vi phạm pháp luật của chũ thể vi phạm mới được áp dụng để tránh lạm dụng. Quan trọng là khi phát hiện có hành vi vi phạm phải tiến hành phong tỏa tài sản để tránh tình trạng tẩu tán.
Việc tịch thu với phần tài sản kê khai mà không giải trình được là rất phức tạp vì sẽ phải xác định được việc tịch thu theo quy trình nào. Nếu theo quy trình khởi kiện dân sự thì Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015 không có quy định nào về việc này.
4. Một số kiến nghị
Một là, điều chỉnh về phạm vi đối tượng có nghĩa vụ kê khai tài sản và chủ yếu tập trung vào người đứng đầu cơ quan, tổ chức, đơn vị từ trưởng phòng cấp huyện trở lên và tương đương; ngoài ra có thể quy định thêm với các đối tượng làm công tác quản lý ngân sách, tài sản của Nhà nước hoặc trực tiếp tiếp xúc và giải quyết công việc của cơ quan, tổ chức, cá nhân. Trong trường hợp này vẫn có thể duy trì nghĩa vụ kê khai theo định kỳ hàng năm hoặc/ và khi được bổ nhiệm, bầu vào các chức danh lãnh đạo, quản lý.
Hai là, quy định về việc xử lý kết quả xác minh tài sản.
Luật PCTN không quy định về việc xử lý kết quả xác minh tài sản, vì vậy, các cơ quan có thẩm quyền còn chưa thống nhất trong phương án giải quyết khi kết luận người kê khai đã kê khai không trung thực hoặc không giải trình được một cách hợp lý về nguồn gốc tài sản tăng thêm, đặc biệt là xử lý về tài sản. Việc quy định việc xử lý kỷ luật đối với người kê khai không trung thực chưa giúp đẩy vấn đề đến tận cùng nhằm trả lời câu hỏi có dấu hiệu bất minh hoặc tham nhũng hay không khi kê khai không trung thực hoặc không giải trình được về nguồn gốc tài sản tăng thêm. Do vậy, tác giả đề xuất, khi sửa đổi Luật PCTN cần quy định nội dung này theo hướng:
- Về xử lý người vi phạm: Nếu xét thấy việc kê khai không trung thực hoặc giải trình không hợp lý về nguồn gốc tài sản tăng thêm có dấu hiệu tham nhũng hoặc có liên quan đến hành vi tham nhũng, thì người ra quyết định xác minh có trách nhiệm chuyển cơ quan có thẩm quyền xem xét về hành vi vi phạm và xử lý kỷ luật, nếu có dấu hiệu tội phạm thì chuyển cơ quan điều tra để xem xét truy cứu trách nhiệm hình sự.
- Về xử lý tài sản không được giải trình một cách hợp lý: Khi người có nghĩa vụ kê khai tài sản không giải trình được một cách hợp lý về nguồn gốc tài sản tăng thêm, nếu xét thấy căn cứ xác lập quyền sở hữu của người đó đối với phần tài sản tăng thêm là không rõ ràng hoặc không hợp pháp, thì người ra quyết định xác minh có trách nhiệm yêu cầu tòa án cấp có thẩm quyền xem xét về tính hợp pháp của quyền sở hữu đối với phần tài sản tăng thêm đó và có phương án giải quyết phù hợp theo quy định của pháp luật về dân sự và tố tụng dân sự. Đối với các tài sản không kê khai hoặc không rõ nguồn gốc, cơ quan ra quyết định xác minh tài sản có trách nhiệm chuyển vụ việc sang cơ quan thuế để tiến hành truy thu thuế và xử lý theo thẩm quyền do pháp luật quy định.
Ba là, Luật PCTN cần bổ sung quy định theo hướng: Khi phát hiện người có hành vi giàu lên rất nhanh, mà họ không chứng minh được tính minh bạch, hợp pháp nguồn gốc khối tài sản đó, sẽ tiến hành tịch thu toàn bộ tài sản này, kể cả tài sản đăng ký quyền sở hữu tên vợ hoặc chồng, bố mẹ, con của họ. Song song đó, cơ quan nhà nước có thẩm quyền sớm xây dựng cơ sở dữ liệu về tài sản, thu nhập trên cơ sở kết nối với cơ sở dữ liệu về thuế và kiểm soát giao dịch của Ngân hàng Nhà nước; thực hiện việc giải trình về nguồn gốc thu nhập đối với những giao dịch, khoản chi tiêu có giá trị lớn hoặc có dấu hiệu bất thường.
Mặt khác, về lâu dài, theo tác giả Quốc hội cần ban hành Luật về điều tra tài sản bất thường. Bởi, trong điều kiện các quy định của pháp luật về kiểm soát thu nhập cá nhân còn lỏng lẽo, dẫn đến việc xử lý tài sản không chứng minh được nguồn gốc hợp pháp của người giàu lên rất nhanh chưa hoàn thiện, từ đó, là “kẽ hở” để một số cán bộ công chức lợi dụng, trục lợi tài sản của Nhà nước. Ngoài ra, một lý do khác cũng phải thấy rằng, việc tổ chức thực hiện các biện pháp kê khai tài sản và giám sát việc kê khai đó ở một số nơi còn chưa nghiêm, nặng về tuyên truyền mà thiếu những hành động thực tế mạnh mẽ, kiên quyết. Bên cạnh đó, khả năng phát hiện tham nhũng còn hạn chế, việc tự phát hiện tham nhũng trong nội bộ rất yếu. Như vậy, việc kiểm soát tài sản chưa được chú ý nên việc phát hiện, xử lý tài sản bất minh còn nhiều vướng mắc, khó khăn.

ThS.LS Lê Văn Sua

[1] Ngày 01/10/2003 tại trụ sở Liên hợp quốc (LHQ) ở New York, Đại hội đồng LHQ đã thông qua Công ước chống tham nhũng. Mục đích của việc xây dựng Công ước là tạo một khuôn khổ pháp lý về hoạt động phòng, chống tham nhũng trên phạm vi toàn cầu thông qua hệ thống các biện pháp phòng, chống hữu hiệu, là cam kết của cộng đồng quốc tế trong lĩnh vực phòng, chống tham nhũng nhằm thúc đẩy và tăng cường các biện pháp phòng, chống tham nhũng có hiệu lực và hiệu quả hơn; thúc đẩy, tạo điều kiện và hỗ trợ hợp tác quốc tế và trợ giúp kỹ thuật trong phòng, chống tham nhũng, bao gồm cả việc thu hồi tài sản; thúc đẩy tính liêm chính, chế độ trách nhiệm và việc quản lý đúng đắn việc công và tài sản công.

In bài viết

Gửi phản hồi

Gửi Email

Các tin khác

Công ước Liên hợp quốc về xử lý hành vi làm giàu bất chính

CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ BỘ TƯ PHÁP