Mặc dù Bộ luật Dân sự năm 2005 và Luật Thương mại năm 2005 đã có những quy định khá chặt chẽ để ràng buộc trách nhiệm của các chủ thể khi tham gia ký kết hợp đồng nói chung, nhưng trong thực tiễn ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa nói riêng, đã xuất hiện những bất cập từ những quy định của pháp luật cần được xem xét sửa đổi, hoàn thiện nhằm tạo môi trường pháp lý thương mại bình đẵng, minh bạch đáp ứng nhu cầu phát triển kinh tế xã hội, mà nhất là những đối tượng chính chịu sự điều chỉnh bởi các quy định của pháp luật khi họ tham gia ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa. Trong phạm vi nghiên cứu về hợp đồng mua bán hàng hóa, tôi xin được đề cập đến một số bất cập cần được kịp thời rà sóat, sữa đổi như sau:
1. Quy định về hình thức của hợp đồng:
Theo quy định tại Điều 401của Bộ luật Dân sự năm 2005 (viết tắc BLDS):
“1. Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định.
2. Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó.
Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.”
Điều 24 của Luật Thương mại năm 2005 (viết tắc LTM), quy định:
“1. Hợp đồng mua bán hàng hoá được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể.
2. Đối với các loại hợp đồng mua bán hàng hoá mà pháp luật quy định phải được lập thành văn bản thì phải tuân theo các quy định đó.”
Hình thức của hợp đồng là một trong những vấn đề mang tính lý luận phức tạp của chế định hợp đồng. Tầm quan trọng của chúng không chỉ dừng lại ở giá trị chứng cứ khi nảy sinh tranh chấp mà còn liên quan đến việc xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, vấn đề hợp đồng vô hiệu, hậu quả pháp lý khi hợp đồng vô hiệu về hình thức. Mặc dù BLDS, LTM đã có những quy định về hình thức hợp đồng, trong đó ghi nhận rõ ràng các hình thức, nhưng nhìn chung, toàn bộ quy định liên quan về hình thức của hợp đồng chưa thể hiện được quan điểm pháp lý mang tính toàn diện và hệ thống. Số lượng những vụ tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa (viết tắc HĐMBHH) chủ yếu là hợp đồng miệng, bằng lời nói. Thực tế xét xử cho thấy, các HĐMBHH giao kết bằng lời nói nhiều hơn các hợp đồng giao kết bằng văn bản. Đối với những hợp đồng giao kết bằng lời nói, nếu không có bên thứ ba làm chứng, sẽ tạo rất nhiều khó khăn cho thẩm phán trong quá trình điều tra, thu thập chứng cứ để giải quyết tranh chấp. Do vậy, BLDS, LTM cần quy định chi tiết hơn về hình thức của HĐMBHH để tạo điều kiện thuận lợi cho Toà án có cơ sở pháp lý khi giải quyết tranh chấp phát sinh từ HĐMBHH; đồng thời đảm bảo được quyền và lợi hợp pháp của các bên, vì đây là giao dịch hết sức phổ biến của đời sống dân sự, dễ có những xung đột về lợi ích giữa các chủ thể. Mặt khác, việc quy định HĐMBHH phải được lập thành văn bản thống nhất với quy định liên quan tại Mục 1 Chương II của LTM và Mục 1 Chương XVIII của BLDS về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Bởi vậy, một bản HĐMBHH được ký kết với những điều khoản được quy định rõ ràng là căn cứ xác đáng nhất để các bên thực hiện nghĩa vụ một cách trung thực và tự nguyện.
2. Quy định về thời hạn trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng chưa hợp lý, chưa đảm bảo được quyền lợi của người được đề nghị giao hợp đồng .
Khoản 1 Điều 397 BLDS quy định: “…Trong trường hợp thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng đến chậm vì lý do khách quan mà bên đề nghị đã biết hoặc phải biết về lý do khách quan này thì thông báo chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp bên đề nghị trả lời ngay không đồng ý với chấp nhận đó của bên được đề nghị giao kết hợp đồng”. Quy định này đưa ra trường hợp hợp bên đề nghị trả lời ngay không đồng ý với chấp nhận đó của bên được đề nghị giao kết hợp đồng, tuy nhiên như thế nào là “trả lời ngay” thì chưa được quy định cụ thể ở bất cứ văn bản nào, điều này gây sự khó hiểu trong quá trình áp dụng pháp luật.
Quy định về thời hạn trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng tại Điều 397 nếu xét ở một chừng mực nào đó nghiêng về việc bảo vệ lợi ích của người đề nghị. Ví dụ, ngày 30/6/2014 là thời hạn cuối cùng mà bên đề nghị quy định trong đề nghị giao kết hơp đồng của mình, ngày 25/62014 bên được đề nghị gửi sự chấp nhận của mình và họ tin rằng, theo điều kiện thương mại thông thường, chấp nhận của họ sẽ đến tay người nhận trước ngày 30/6/2014. Tuy nhiên, vì một lý do nào đó ngày 30/6/2014 bên đề nghị không nhận được sự chấp nhận. Vào ngày 30/6/2014, bởi vì tin rằng bên đề nghị đã nhận được sự chấp nhận của mình và cho rằng hợp đồng đã được ký kết, bên được đề nghị - là người mua, chuyển tiền vào tài khoản của người bán đồng thời thuê phương tiện vận chuyển đến kho của người bán (bên đề nghị) để nhận hàng. Ngày 02/7/2014 người mua đến kho của người bán và biết rằng hàng hóa đã được người bán bán cho người khác vì không nhận được sự chấp nhận của người mua vào ngày 30/6/2014. Rõ ràng trong trường hợp này người mua bị thiệt hại do những hành vi trung thực và thiện chí của họ.
Bên mua bị thiệt hại trong trường hợp này khi tại thời điểm bên đề nghị nhận được thông báo chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng (muộn, có lý do chính đáng), bên đề nghị từ chối ngay là không đồng ý với chấp nhận đó của bên được đề nghị, rõ ràng việc ghi nhận bên đề nghị nếu từ chối ngay cho dù thông báo chấp nhận đến muộn do có lý do chính đánh thì thông báo chấp nhận vẫn không có hiệu lực sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi của bên mua bởi họ đã mất chi phí thuê phương tiện vận tải đến kho bãi của bên bán… Do vậy, để người mua không phải chịu thiệt hại thì pháp luật nên có quy định: tại thời điểm khi thời hạn được quy định kết thúc, nếu không nhận được sự trả lời, người bán (bên đề nghị) nên thông báo ngay cho người mua (bên được đề nghị) biết. Điều này cũng là để thể hiện và tuân thủ nguyên tắc trung thực, thiện chí của các bên trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng.
3. Quy định về nghĩa vụ thông báo thời điểm giao hàng của bên bán chưa rõ ràng.
Theo quy định tại khoản 2, Điều 37 LTM: “Trường hợp chỉ có thỏa thuận về thời hạn giao hàng mà không xác định thời điểm giao hàng cụ thể thì bên bán có quyền giao hàng vào bất kỳ thời điểm nào trong thời hạn đó và phải thông báo trước cho bên mua.”. Trong trường hợp này, pháp luật yêu cầu người bán phải có nghĩa vụ thông báo trước cho bên mua về thời điểm giao hàng. Một câu hỏi đặt ra là cần có sự chấp thuận của người mua khi được thông báo hay không? Về nội dung này LTM lại có không quy định. Như vậy, có thể ngầm hiểu rằng, người bán chỉ có nghĩa vụ thông báo về thời điểm giao hàng và sau khi đã thông báo họ có quyền giao hàng mà không cần phải có sự chấp thuận của người mua. Điều này sẽ là bất cập, bởi vì trong nhiều trường hợp khi nhận được thông báo người mua chưa có sự chuẩn bị để tiếp nhận hàng hóa.
4. Quy định về cơ sở xác đinh thời điểm chuyển giao rủi ro chưa hợp lý.
Điều 59, LTM quy định: “Trừ trường hợp có thoả thuận khác, nếu hàng hoá đang được người nhận hàng để giao nắm giữ mà không phải là người vận chuyển thì rủi ro về mất mát hoặc hư hỏng hàng hoá được chuyển cho bên mua thuộc một trong các trường hợp sau đây:
1. Khi bên mua nhận được chứng từ sở hữu hàng hoá;
2. Khi người nhận hàng để giao xác nhận quyền chiếm hữu hàng hoá của bên mua.”
Nghiên cứu quy định này, thấy rằng:
Thứ nhất, người nhận hàng để giao trong quy định trên có mối quan hệ với ai, với người bán hay với người mua. Nếu người nhận hàng để giao có mối quan hệ với người bán thì rõ ràng việc người bán giao hàng cho họ không thể coi là họ đã giao hàng cho người mua và vì vậy việc bên mua phải chịu rủi ro khi họ được giao chứng từ sở hữu hàng hóa khó có thể chấp nhận được bởi vì hàng vẫn do họ nắm giữ. Nếu người nhận hàng để giao có mối quan hệ với người mua thì rõ ràng người bán giao hàng cho họ có nghĩa là hàng hóa đã được giao cho người mua, và vì vậy việc bên mua đã nhận được chứng từ sở hữu hàng hóa hay chưa không có ý nghĩa pháp lý.
Thứ hai, khó có thể xác định rõ ràng chứng từ sở hữu hàng hóa là gì và bằng cách nào để người nhận hàng giao xác nhận quyền chiếm hữu hàng hóa của bên mua. Như vậy, có thể thấy quy định trên của LTM ở một góc độ nhất định đã làm cho sự việc trở nên rối hơn và không thực sự cần thiết.
Từ đó, theo quan điểm của người viết có thể nên bỏ quy định một trong những cơ sở xác định thời điểm chuyển giao rủi ro trong mua bán hàng hóa là chứng từ sở hữu hàng hóa.
5. Quy định về thời điểm chuyển giao rủi ro đối với hàng hóa mua bán trên đường vận chuyển chưa hợp lý.
Điều 60 LTM quy định: “Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, nếu đối tượng của hợp đồng là hàng hoá đang trên đường vận chuyển thì rủi ro về mất mát hoặc hư hỏng hàng hoá được chuyển cho bên mua kể từ thời điểm giao kết hợp đồng.”
Đối tượng là hàng hoá đang trên đường vận chuyển thì việc xảy ra rủi ro như mất mát hoặc hư hỏng hàng hoá được chuyển cho bên mua kể từ thời điểm giao kết hợp đồng. Quy định này cho phép xác định thời điểm rủi ro được chuyển sang người mua trở nên dễ dàng hơn. Tuy nhiên dưới góc độ thực tiễn thì quy định này chưa thực sự phù hợp. Vì rủi ro có thể phát sinh từ thời điểm hàng hóa không còn nằm trong tầm kiểm soát của người bán, tức là thời điểm hàng hóa được người bán giao cho người vận chuyển và rất có thể hàng hóa bị hư hỏng trước thời điểm ký kết hợp đồng.
LTM ra đời khi chưa xuất hiện INCOTERMS 2010. Từ 01/01/2011 trở đi, INCOTERMS được áp dụng rộng rãi trong thương mại quốc tế và điểm nổi bật so với các bản trước đó là INCOTERMS 2010 áp dụng cho cả thương mại nội địa. Một thay đổi nổi bật nữa là INCOTERMS 2010 là sử dụng ranh giới “lan can tàu” để xác định thời điểm chuyển rủi ro đã bị hủy bỏ và thay vào đó là boong tàu, ngay cả trường hợp giao hàng cho người vận tải sử dụng xe tải thì trách nhiệm giao hàng của người bán cũng phải bốc hàng lên phương tiện do người mua chỉ định. Trong các điều từ 57 đến 61 LTM chỉ quy định thời điểm chuyển rủi ro từ người bán sang người mua là “khi hàng hóa đã được giao cho bên mua hoặc người được bên mua ủy quyền”. Do vậy để phù hợp với thông lệ quốc tế, nên sửa đổi quy định theo hướng người mua sẽ chịu rủi ro từ thời điểm hàng hóa được giao cho người chuyên chở là người đã phát hành chứng từ xác nhận hợp đồng vận chuyển. Trừ trường hợp lúc ký kết hợp đồng mua bán, người bán đã biết hoặc không thể không biết rằng hàng hóa đã bị mất mát hay hư hỏng nhưng không thông báo cho người mua; nghiên cứu sửa đổi theo hướng thay đổi ranh giới chuyển rủi ro trong các điều 57 đến 61 của LTM hiện hành cho phù hợp với thông lệ quốc tế.
6. Tình trạng khẩn cấp phải áp dụng biện pháp khẩn cấp đối với hàng hóa lưu thông trong nước.
Điều 26, LTM quy định:
“1. Hàng hóa đang được lưu thông hợp pháp trong nước bị áp dụng một hoặc các biện pháp buộc phải thu hồi, cấm lưu thông, tạm ngừng lưu thông, lưu thông có điều kiện hoặc phải có giấy phép đối với một trong các trường hợp sau đây:
a) Hàng hóa đó là nguồn gốc hoặc phương tiện lây truyền các loại dịch bệnh;
b) Khi xảy ra tình trạng khẩn cấp.
2. Các điều kiện cụ thể, trình tự, thủ tục và thẩm quyền công bố việc áp dụng biện pháp khẩn cấp đối với hàng hóa lưu thông trong nước được thực hiện theo quy định của pháp luật.”
Theo quy định này, một trong các trường hợp mà theo đó cơ quan nhà nước có thẩm quyền có quyền áp dụng các biện pháp thu hồi, cấm lưu thông, tạm ngừng lưu thông, lưu thông có điều kiện hoặc phải có giấy phép là xảy ra tình trạng khẩn cấp. Tuy nhiên, LTM cũng như các văn bản dưới luật khác có liên quan lại không nêu cụ thể thế nào là tình trạng khẩn cấp hoặc trong những tình trạng khẩn cấp nào thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền đựơc áp dụng các biện pháp khẩn cấp nêu trên. Do không quy định rõ ràng có thể đẫn đến tùy tiện trong áp dụng, nguy cơ nhũng nhiễu gây khó dễ từ phía cơ quan thực thi công vụ, hoặc doanh nghiệp lợi dụng để “lách” tình trạng khẩn cấp. Thiết nghĩ, cần quy định rõ ngay trong Luật định nghĩa về tình trạng khẩn cấp hoặc liệt kê, dẫn chiếu đến các quy định cụ thể khác về tình trạng khẩn cấp là phù hợp nhất.
7. Biện pháp khẩn cấp đối với hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế.
Điều 31, LTM quy định: “Trong trường hợp cần thiết, để bảo vệ an ninh quốc gia và các lợi ích quốc gia khác phù hợp với pháp luật Việt Nam và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên, Thủ tướng Chính phủ quyết định áp dụng các biện pháp khẩn cấp đối với hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế.”
Tuy nhiên, Luật và các văn bản pháp luật khác có liên quan lại không quy định rõ về các biện pháp khẩn cấp nào sẽ được áp dụng trong các trường hợp cần thiết để bảo vệ an ninh quốc gia, như: tịch thu, cấm lưu thông, trưng mua, trưng dụng,… Điều này có thể dẫn đến sự áp dụng tùy tiện.
8. Nghĩa vụ bảo hành.
Điều 49 LTM quy định:
“1. Trường hợp hàng hoá mua bán có bảo hành thì bên bán phải chịu trách nhiệm bảo hành hàng hoá đó theo nội dung và thời hạn đã thỏa thuận.
2. Bên bán phải thực hiện nghĩa vụ bảo hành trong thời gian ngắn nhất mà hoàn cảnh thực tế cho phép.
3. Bên bán phải chịu các chi phí về việc bảo hành, trừ trường hợp có thoả thuận khác.”
Nghiên cứu điều luật này chúng ta không thể tìm thấy quy định cụ thể nào về quyền yêu cầu bảo hành của người mua và nghĩa vụ, trách nhiệm bảo hành của người bán trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về bảo hành trong hợp đồng. Trong những trường hợp như vậy, các bên mua và bán cần áp dụng quy định liên quan của pháp luật dân sự và pháp luật bảo vệ người tiêu dùng. Tuy nhiên, Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng (có hiệu lực từ ngày 01 tháng 7 năm 2011) chỉ có thể được áp dụng đối với trường hợp bảo hành hàng hóa liên quan đến người tiêu dùng là người mua, sử dụng hàng hoá, dịch vụ cho mục đích tiêu dùng, sinh hoạt của cá nhân, gia đình, tổ chức; do vậy, việc bảo hành hàng hóa liên quan đến các trường hợp không phải là tiêu dùng, sinh hoạt sẽ không được điều chỉnh bởi Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng. Riêng BLDS năm 2005, tuy có một số điều khoản cụ thể hơn, như Điều 447 quy định về mục đích, phạm vi của việc bảo hành, mà theo đó, bên bán phải sửa chữa vật và đảm bảo vật có đủ tiêu chuẩn chất lượng hoặc có đủ các đặc tính đã cam kết, nhưng quy định này cũng chưa rõ ràng và thống nhất. Cụ thể, Điều 445 BLDS năm cũng quy định có tính chung chung về việc áp dụng thỏa thuận của các bên và quy định của pháp luật. Điều 446 BLDS lại quy định theo hướng cho bên mua lựa chọn một trong các quyền sau trong thời hạn bảo hành, cụ thể: “Trong thời hạn bảo hành nếu bên mua phát hiện được khuyết tật của vật mua bán thì có quyền yêu cầu bên bán sửa chữa không phải trả tiền, giảm giá, đổi vật có khuyết tật lấy vật khác hoặc trả lại vật và lấy lại tiền.”. Từ quy định này, có thể hiểu người mua có thể tùy chọn một trong các cách thức trên để thực hiện quyền của mình trong thời gian bảo hành.
Theo đó, trường hợp hai bên không thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng việc bảo hành, sẽ dẫn đến tranh chấp khó giải quyết được là bên mua có thể dựa vào Điều 446 BLDS để yêu cầu bên bán trả lại tiền hoặc đổi hàng trong khi bên bán có thể viện dẫn đến nghĩa vụ bảo hành quy định tại Điều 445 BLDS hoặc Điều 49 LTM 2005 để phản đối yêu cầu này của bên mua, không đồng ý trả lại tiền hoặc đổi hàng mà sẽ tiến hành “bảo hành” (nghĩa là sửa chữa) trước, nếu không sửa chữa được mới thực hiện các biện pháp khác. Trong khi đó, Luật Bảo vệ người tiêu dùng, tuy cũng không nêu rõ thứ tự trước sau các quyền yêu cầu của bên mua, nhưng ít ra đã có nêu được giới hạn sửa chữa tối đa là 3 lần trong thời hạn bảo hành, nếu không sửa chữa khắc phục được thì tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hoá phải đổi hàng hóa, linh kiện, phụ kiện mới tương tự hoặc thu hồi hàng hóa và trả lại tiền.
Do vậy, Điều 49 LTM cần được sửa đổi, bổ sung để làm rõ quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của các bên trong việc bảo hành hàng hóa, các biện pháp bảo hành và thứ tự thực hiện các biện pháp bảo hành.
9. Định nghĩa mua bán hàng hóa quốc tế.
Khác với Công ước Viên 1980 (Việt Nam chưa tham gia) vốn quy định mua bán hàng hóa quốc tế là việc mua bán hàng hóa giữa các bên có trụ sở thương mại tại các quốc gia khác nhau, Điều 27 LTM quy định theo cách liệt kê, không nêu khái niệm chung nhất. Cách thức định nghĩa liệt kê có thể dẫn đến quy định sót, lạc hậu với thực tế và làm ảnh hưởng đến việc chọn luật áp dụng của các bên mua và bán.
Điều 27 LTM liệt kê mua bán hàng hóa quốc tế gồm các hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu. Trên thực tế có thể xảy ra trường hợp doanh nghiệp A và doanh nghiệp B là hai doanh nghiệp thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam thỏa thuận mua bán hàng hóa nhưng bên mua (A) chỉ định bên bán (B) giao hàng tại Campuchia nơi bên mua có văn phòng đại diện hoặc chi nhánh, như vậy đây có thể được xem là mua bán hàng hóa quốc tế dưới hình thức xuất khẩu không? Sẽ khó có câu trả lời chính xác, nếu chỉ dựa trên quy định của Điều 27 LTM 2005.
Quy định về thời điểm chuyển quyền sở hữu hàng hóa tại Điều 62 LTM: “Trừ trường hợp pháp luật có quy định khác, các bên có thỏa thuận khác, quyền sở hữu hàng hóa được chuyển từ bên bán sang bên mua kể từ thời điểm hàng hóa được chuyển giao”. Theo tinh thần đó khi hàng xuống cảng thì đã mặc nhiên coi là chuyển quyền sở hữu cho người mua hàng, đây là một điều cực kỳ bất lợi cho bên mua và không phù hợp với thông lệ quốc tế. Thông lệ quốc tế quy định chuyển quyền sở hữu cho người mua kể từ khi người này nhận được các chứng từ định đoạt về hàng hóa.
Do vậy cần sửa đổi Điều 27 LTM theo hướng nêu định nghĩa chung nhất chứ không liệt kê vì như thế dễ rơi vào tình trạng luật quy định không đầy đủ và không rõ ràng. Cụ thể cần sửa đổi Điều 62 của LTM hiện hành như sau: “Trừ trường hợp pháp luật có quy định khác hoặc các bên có thỏa thuận khác, quyền sở hữu hàng hóa được chuyển từ người bán sang người mua kể từ thời điểm người bán đã được thanh toán tiền hàng hoặc đã nhận được cam kết sẽ thanh toán tiền hàng của người mua.”
10. Vấn đề quy định phạt vi phạm hợp đồng.
Theo quy định tại Điều 303 LTM không coi yếu tố lỗi để quy kết trách nhiệm bồi thường thiệt hại, trong khi đó, theo khoản 1 Điều 308 BLDS lại có quy định, người không thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ phải chịu trách nhiệm dân sự khi có lỗi. Khái niệm phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại cũng được quy định khác nhau. LTM quy định phạt vi phạm không phải là việc ấn định trước khoản tiền bồi thường thiệt hại mà là biện pháp trừng phạt bên vi phạm hợp đồng, độc lập với chế tài bồi thường thiệt hại. Ngược lại, dù cũng xem phạt vi phạm là một chế tài độc lập nhưng BLDS ít nhiều chịu ảnh hưởng của việc coi phạt vi phạm là việc các bên ấn định trước khoản tiền bồi thường thiệt hại. Vì vậy, theo khoản 3 Điều 422 BLDS quy định rằng trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm. Còn theo Điều 307 LTM, nếu các bên có thỏa thuận phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về bồi thường thì bên bị vi phạm vẫn có quyền áp dụng cả chế tài vi phạm lẫn buộc bồi thường thiệt hại. Hoặc như quy định về mức phạt, khoản 2 Điều 422 BLDS thì cho phép các bên được tự do thỏa thuận mức phạt, nhưng Điều 301 LTM lại quy định theo hướng chế mức phạt lại bị khống chế không được vượt quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm.
11.1. Chế định phạt vi phạm theo quy định của Luật Thương mại.
Điều 300 của LTM có quy định: “Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thoả thuận”; khoản 1 Điều 422 BLDS quy định: “Phạt vi phạm là sự thoả thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm. ” Theo các quy định trên chỉ thấy một loại phạt vi phạm, đó là phạt vi phạm theo thỏa thuận. Điều đó có nghĩa là ngày nay văn bản không coi việc phạt vi phạm là vấn đề do pháp luật quy định nữa mà là vấn đề của hợp đồng. Có thể thấy rằng, “phạt vi phạm” không phải là điều khoản bắt buộc đối với hợp đồng, để có thể thực hiện việc phạt hợp đồng khi có sự vi phạm hợp đồng thì tại thời điểm ký kết hợp đồng hoặc khi sửa đổi, bổ sung, phụ lục hợp đồng các bên phải thỏa thuận về điều này. Như vậy, để được coi là thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng thì thỏa thuận này phải nhằm răn đe với mục đích hướng tới việc thực hiện nghĩa vụ. Do đó, những thỏa thuận không hướng tới việc thực hiện hợp đồng thì sẽ không phải là thỏa thuận phạt vi phạm.
Chủ thể có quyền đòi phạt vi phạm là bên bị vi phạm, chủ thể có nghĩa vụ là bên vi phạm, khách thể trong quan hệ này mà các bên hướng đến là một khoản tiền phạt vi phạm. Phạt vi phạm chỉ có thể xảy ra trong trường hợp các bên đã có thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng. Điều này có nghĩa phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên nên một bên không thể yêu cầu bên kia phải chịu phạt vi phạm nếu các bên không có thỏa thuận trong hợp đồng về vấn đề này. Tuy nhiên trên thực tế, vẫn có những trường hợp một bên đòi được phạt vi phạm mặc dù các bên không hề có thỏa thuận gì về vấn đề này, đơn giản chỉ vì nghĩ rằng mình có quyền được pháp luật bảo vệ trong trường hợp quyền và lợi ích của mình đã không được bên kia tuân thủ theo hợp đồng. Theo quan điểm của Nguyễn Thị Hằng Nga, trong bài viết về phạt vi phạm hợp đồng: “nếu trong hợp đồng các bên không quy định việc phạt vi phạm hợp đồng, nhưng sau đó một bên thừa nhận vi phạm và chấp nhận mức phạt do bên bị vi phạm đưa ra thì có thể áp dụng chế tài phạt vi phạm hợp đồng được không? Đây là vấn đề chưa được pháp luật quy định. Tuy nhiên, theo quan điểm của chúng tôi, trường hợp này có thể áp dụng chế tài phạt, bởi vì suy cho cùng, đây là biện pháp răn đe các bên trong việc vi phạm hợp đồng, khi bên vi phạm đã thừa nhận vi phạm và chịu phạt thì không có lý do gì để không chấp nhận điều đó.” () Nhưng theo quan điểm của TS. Đỗ Văn Đại: “Thỏa thuận trên không thể là thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng nên không thể áp dụng những quy định về chế tài phạt hợp đồng. Bởi lẽ, thỏa thuận này không hướng tới bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ do hành vi vi phạm đã xảy ra trước khi có thỏa thuận.” ()
Do không am hiểu về pháp luật mà các bên đã không phân biệt được các biện pháp chế tài theo quy định của pháp luật và không bảo vệ được quyền lợi chính đáng của mình một cách chính xác và triệt để nhất. Vì thế, trước hết chúng ta phải xác định được như thế nào là vi phạm hợp đồng? Mức độ vi phạm như thế nào thì các bên có thể áp dụng chế tài phạt vi phạm?
Theo quy định tại khoản 12 Điều 3 của LTM: “Vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này”. Theo cách hiểu của đa số các luật gia thì vi phạm hợp đồng để có thể phạt vi phạm là những vi phạm cơ bản, ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền và lợi ích của một bên trong quan hệ hợp đồng. Đó là “sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng” (khoản 13 Điều 13 LTM). Tuy nhiên, cũng cần phải nhấn mạnh rằng, việc vi phạm hợp đồng này có thể đã hoặc chưa gây ra thiệt hại thực tế thì bên bị vi phạm đều có quyền yêu cầu bên vi phạm hợp đồng chịu phạt vi phạm.
Vì vậy, để chế định phạt vi phạm có thể phát huy hết khả năng trong việc bảo vệ quyền lợi hợp pháp trong hợp đồng thì khi soạn thảo các thỏa thuận trong hợp đồng, các bên cần có quy định về các trường hợp phạt vi phạm cũng như điều kiện để tiến hành phạt vi phạm một cách chi tiết và cụ thể nhất. Để khi có vi phạm xảy ra, các bên không phải lúng túng trong việc xác định tính đúng sai của sự việc, cũng như xảy ra các tranh chấp không đáng có trong quan hệ hợp tác, dẫn đến những hậu quả không mong muốn trong quan hệ làm ăn hiện tại cũng như trong tương lai. Trong thực tế đã có những sự việc đáng tiếc dẫn đến tranh chấp không đáng có giữa các bên do sự không am hiểu về pháp luật thương mại nói chung cũng như chế tài phạt vi phạm nói riêng.
Theo quy định tại Điều 300 của LTM thì việc thoả thuận về phạt vi phạm chỉ xảy ra nếu trong hợp đồng có thỏa thuận. Điều này có thể hiểu là phải có thỏa thuận từ trước trong hợp đồng. Nhưng quy định như trên của pháp luật là chưa thỏa đáng. Bởi lẽ, hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên, nếu như các bên chưa quy định về phạt vi phạm trong hợp đồng thì họ vẫn có quyền quy định một điều khoản ngoài hợp đồng, độc lập với hợp đồng và có thể giao kết sau khi hợp đồng được ký kết thì vẫn có hiệu lực thi hành bình thường như đã được quy định trong hợp đồng từ trước. Quy định trên của pháp luật đã làm hạn chế quyền tự thỏa thuận của các bên trong các quan hệ hợp tác. Tiếp theo, để có thể áp dụng chế tài phạt vi phạm một cách chính xác thì một vấn đề được đặt ra là cần phải phân biệt được giữa chế tài này với chế tài trách nhiệm bồi thường thiệt hại. Sở dĩ, chúng tôi đặt ra vấn đề này là vì, khi một hợp đồng phát sinh tranh chấp, tuy các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm nhưng các bên vẫn đòi phạt vi phạm do đã có sự nhầm lẫn với chế tài bồi thường thiệt hại.
Theo các quy định này thì để được bồi thường thiệt hại, chủ thể bị vi phạm có nghĩa vụ chứng minh những tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra. Điều 304của LTM quy định về nghĩa vụ chứng minh tổn thất: “ Bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm.”
Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là cần phải làm rõ điểm khác biệt giữa hai biện pháp chế tài này. Theo đó, phạt vi phạm phải được thỏa thuận trong hợp đồng, còn trách nhiệm bồi thường thiệt hại không cần có sự thỏa thuận, tự nó sẽ phát sinh khi hội đủ các điều kiện đã nêu ở trên. Mục đích của biện pháp này là khắc phục hậu quả do hành vi vi phạm gây nên, vì thế thiệt hại bao nhiêu thì sẽ bồi thường bấy nhiêu. Theo khoản 2 Điều 302 của LTM: “Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm.” Do bản chất của phạt vi phạm là phải có thỏa thuận trong hợp đồng, nên khi có vi phạm xảy ra mà các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm thì các bên chỉ có thể yêu cầu bồi thường thiệt hại mà thôi. Trong trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại. Quy định này của các nhà làm luật là một quy định hợp lý, phù hợp với quan hệ thương mại đang phát triển không ngừng hiện nay. Xuất phát từ bản chất của hai chế định này là khác nhau, chế định phạt vi phạm nhằm ngăn ngừa các vi phạm có thể xảy ra trong hợp đồng, còn chế định bồi thường thiệt hại nhằm vào việc khắc phục thiệt hại do hậu quả của hành vi vi phạm xảy ra. Một chế định xuất phát từ sự dự liệu về quan hệ của các bên khi tiến hành ký kết hợp đồng, còn một chế định xuất phát từ yêu cầu bù đắp những tổn thất do hành vi vi phạm gây ra. Vì thế, chế tài phạt vi phạm có thể áp dụng cho dù chưa có thiệt hại xảy ra hoặc thiệt hại nhỏ hơn mức phạt vi phạm. Trong khi đó, chế tài bồi thường thiệt hại nhằm bù đắp tổn thất nên sẽ chỉ bằng thiệt hại đã xảy ra hoặc thậm chí nhỏ hơn thiệt hại đã xảy ra. Các bên khi tham gia vào quan hệ hợp đồng, tùy thuộc vào vị trí pháp lý của mình để có thể thỏa thuận những điều khoản hợp lý nhất. Nhưng ở đây rõ ràng có sự không thống nhất giữa quy định về chế tài phạt vi phạm theo quy định của LTM và chế tài phạt vi phạm trong BLDS 2005. Theo quy định tại ý 2 khoản 3 Điều 422 của BLDS 2005 thì: “Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm”. Điều này có nghĩa là chế định bồi thường thiệt hại chỉ được đặt ra trong trường hợp các bên có thỏa thuận trước.
11.2. Mức phạt vi phạm hợp đồng theo quy định của Luật Thương mại.
Vấn đề cần quan tâm đến là giới hạn của mức phạt vi phạm, Điều 301 của LTM có quy định về mức phạt vi phạm, như sau: “ Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định tại Điều 266 của Luật này.” Pháp luật hiện hành của nước ta, có hai văn bản pháp luật có giá trị điều chỉnh quan hệ về chế tài phạt vi phạm là BLDS và LTM. Mà theo đó, tại khoản 2 Điều 422 của BLDS quy định về mức phạt vi phạm được áp dụng cho các quan hệ dân sự “ mức phạt vi phạm do các bên tự thỏa thuận”. Điều này có thể được hiểu là các bên có quyền tự ý lựa chọn mức phạt vi phạm mà không hề bị khống chế bởi quy định của pháp luật. Quy định này xuất phát từ nguyên tắc tự do thỏa thuận về mặt ý chí theo quy định của luật dân sự. Tuy nhiên, đó chỉ là những quan hệ mang tính chất dân sự theo nghĩa hẹp. Còn đối với những quan hệ dân sự theo nghĩa rộng, mà cụ thể là các quan hệ được LTM điều chỉnh thì mức phạt vi phạm bị hạn chế ở mức 8%. Ở đây có sự khác biệt giữa hai văn bản khi cùng điều chỉnh một vấn đề. Vì thế, chúng ta phải phân biệt được những quan hệ nào được pháp luật dân sự điều chỉnh, những quan hệ nào được pháp luật Thương mại điều chỉnh để có thể áp dụng một cách chính xác. Theo khoản 1 Điều 3 của LTM, thì: “ hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”. Những quan hệ này khi có tranh chấp xảy ra và có điều khoản về phạt vi phạm thì sẽ áp dụng mức phạt vi phạm tối đa là 8%. Vậy quy định này của pháp luật có hợp lý hay không và có làm hạn chế quyền tự do thỏa thuận của các bên hay không?
Như vậy vấn đề đặt ra, nếu trong hợp đồng hai bên thỏa thuận mức phạt vượt quá 8% giá trị hợp đồng, ví dụ: hai bên thỏa thuận, mức phạt 20%, 50%, 120%, 200%… thì sẽ xử lý như thế nào? Xung quanh đến vấn đề này, có hai quan điểm như sau:
- Quan điểm thứ nhất cho rằng, việc thỏa thuận này là vô hiệu, vì vậy khi giải quyết tranh chấp về yêu cầu phạt vi phạm hợp đồng, không chấp nhận yêu cầu này bởi vì xem như hai bên không có thỏa thuận.
- Quan điểm thứ hai cho rằng, việc thỏa thuận vượt quá 8% chỉ vô hiệu một phần đối với mức phạt vượt quá 8% còn điều khoản phạt vi phạm hợp đồng hoàn toàn có hiệu lực, trong trường hợp này có thể áp dụng mức tối đa 8% yêu cầu của bên bị vi phạm, phần vượt quá không được chấp nhận.
Các quan điểm trên khi phân tích đều chứa đựng những nhân tố hợp lý, chính vì vậy thực tiễn xét xử các vụ tranh chấp kinh doanh, thương mại, tòa án cũng thường có những cách giải quyết khác nhau, nghĩa là có thể chấp nhận mức phạt vi phạm mà các bên đã thỏa thuận cho dù có thể cao hơn 8%, nhưng lẽ tất nhiên chấp nhận quan điểm thứ hai là phù hợp nhất, nghĩa là nếu hai bên thỏa thuận vượt quá 8% thì sẽ áp dụng mức phạt từ 8% trở xuống để giải quyết yêu cầu bồi thường cho bên bị vi phạm. Xin được minh chứng nội dung này bằng vụ tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa giữa Công ty TNHH thương mại Đại Nam (sau đây gọi tắt là Công ty Đại Nam) ký Hợp đồng số 34/HĐĐN-06 mua khoai mì lát của Doanh nghiệp tư nhân Nguyệt Phương (sau đây gọi tắt là DNTN Nguyệt Phương) số lượng 3.000 tấn, đơn giá 1,73 triệu đồng/1tấn, tổng giá trị hợp đồng là 5,19 tỷ đồng. Ngày 09/5/2006, Công ty Đại Nam tiếp tục ký Hợp đồng số 35/HĐĐN-06, mua khoai mì lát của Doanh nghiệp tư nhân Nguyệt Phương, số lượng 2.000 tấn, đơn giá 1,73 triệu đồng/tấn, tổng giá trị hợp đồng là 3,46 tỷ đồng. Tổng giá trị hai hợp đồng là 8,65 tỷ đồng. Công ty Đại Nam đã thanh toán cho Doanh nghiệp tư nhân Nguyệt Phương với tổng số tiền là 8 tỷ đồng.
Ngày 30/8/2006, Công ty Đại Nam và Doanh nghiệp tư nhân Nguyệt Phương lập Phụ lục Biên bản thoả thuận bán khoai mì lát; theo đó, Doanh nghiệp tư nhân Nguyệt Phương xác nhận còn nợ Công ty Đại Nam 8.447.425.125 đồng và cam kết đến ngày 30/9/2006 mà chưa thanh toán hết thì Doanh nghiệp tư nhân Nguyệt Phương phải chịu thêm 5%/tháng trên tổng số tiền còn nợ, cộng với 6,1%/tháng đã thoả thuận ngày 04/6/2006 là 11,1%/tháng; Doanh nghiệp tư nhân Nguyệt Phương đề nghị Công ty Đại Nam tính lãi + phạt vi phạm theo Biên bản thoả thuận bán khoai mì lát ngày 04/6/2006 là 6,1%/tháng.
Sau đó, Công ty Đại Nam và Doanh nghiệp tư nhân Nguyệt Phương đã nhiều lần đối chiếu công nợ và ngày 14/9/2007, hai bên lập Biên bản thoả thuận giải quyết công nợ; theo đó, Doanh nghiệp tư nhân Nguyệt Phương xác nhận tính đến ngày 14/9/2007 còn nợ Công ty Đại Nam 41.475.062.625 đồng (gốc, lãi +phạt vi phạm nghĩa vụ thanh toán (16,1%/tháng) nhưng xin Công ty Đại Nam chốt công nợ lại còn 30 tỷ đồng và chịu lãi suất chậm thanh toán từ 01/7/2007 là 1,5%/tháng.
Hội đồng xét xử giám đốc thẩm TANDTC nhận định:
… Như vậy, Công ty Đại Nam và Doanh nghiệp tư nhân Nguyệt Phương chỉ thống nhất được với nhau về mức lãi suất chậm thanh toán là 1,1%/tháng; thoả thuận của các đương sự về trách nhiệm thanh toán tiền lãi do chậm thanh toán là không trái pháp luật. Riêng về việc phạt vi phạm hợp đồng, các đương sự có thoả thuận và thoả thuận này là không trái pháp luật; nhưng các đương sự không thống nhất được với nhau về mức phạt sau mỗi làn đối chiếu công nợ. Hơn nữa, mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng mà các đương sự đưa ra (5%/tháng, 10%/tháng hay 15%/tháng) đều không đúng pháp luật. Theo quy định tại Điều 301 LTM thì mức phạt (hoặc tổng mức phạt đối chiếu với nhiều vi phạm) do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm.
Chúng tôi cho rằng, phán quyết trên là hoàn toàn hợp lý, bởi vì, bản chất hợp đồng là ý chí của các bên, trong trường hợp này các bên hoàn toàn chấp nhận sẽ chịu phạt do vi phạm hợp đồng, còn việc thỏa thuận mức phạt vượt quá giá trị hợp đồng là do hai bên chưa hiểu biết đầy đủ quy định của LTM.
Liên quan đến vấn đề này, đề xuất với nhà làm luật cần xem xét lại giới hạn tối đa của mức phạt vi phạm 8% được quy định trong LTM hiện hành và nên chăng sửa đổi theo hướng tăng giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng hoặc không giới hạn mức phạt tối đa. Cơ sở để đưa ra đề xuất này, xuất phát từ những căn cứ sau:
Thứ nhất, bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên. Vì vậy, các bên hoàn toàn chịu trách nhiệm khi thỏa thuận chọn mức phạt;
Thứ hai, không nên giới hạn mức phạt, nhằm mục đích răn đe buộc các bên thực hiện đúng hợp đồng. Việc giới hạn mức phạt sẽ phần nào gây khó khăn cho các doanh nghiệp trong việc lựa chọn mức phạt;
Thứ ba, chế tài bồi thường thiệt hại rất ít khi được tòa án và trọng tài chấp nhận khi bên bị vi phạm yêu cầu bồi thường. Vì vậy, việc cho phép các bên có quyền thỏa thuận mức phạt không hạn chế nhằm bảo vệ phần nào lợi ích cho bên bị vi phạm hợp đồng.
Thứ tư, trường hợp cả hai bên đều có lỗi trong việc không thực hiện hợp đồng, nếu không thỏa thuận được dẫn đến phát sinh tranh chấp thì căn cứ vào mức độ lỗi phạm của mỗi bên mà ấn định mức phạt vi phạm.
Để có thể lý giải vấn đề này, trước tiên chúng tôi muốn đề cập đến bản chất của chế định “phạt vi phạm”. Phạt vi phạm cho đến nay vẫn có nhiều quan điểm khác nhau, có người cho rằng phạt vi phạm là một biện pháp để bảo đảm thực hiện hợp đồng hay để nhằm khắc phục những thiệt hại do hành vi vi phạm gây ra.() Hoặc phạt vi phạm là biện pháp nhằm “khống chế” để cho các bên không dám vi phạm hợp đồng, thậm chí là một biện pháp nhằm “trừng phạt” bên vi phạm hợp đồng. Nhưng theo quan điểm cá nhân, chế tài phạt vi phạm được hiểu là một biện pháp ngăn ngừa hành vi vi phạm. Bởi lẽ, nếu cho rằng phạt vi phạm là một biện pháp để khắc phục hậu quả và bù đắp thiệt hại cho người bị vi phạm thì đã có chế tài bồi thường thiệt hại. Nếu được hiểu là một biện pháp bảo đảm thì đã có biện pháp đặt cọc. Và nếu hiểu chế tài phạt vi phạm là một biện pháp ngăn ngừa vi phạm trong hợp đồng thì pháp luật phải để cho các bên tự thỏa thuận, sao cho mức phạt vi phạm có thể phát huy được đầy đủ ý nghĩa của nó. Chúng tôi cũng đồng ý với việc nhà làm luật đã quy định một mức giới hạn nhất định cho mức phạt vi phạm. Bởi lẽ, nếu như cứ để cho các bên tự do thỏa thuận như quy định của pháp luật dân sự thì các bên có thể thỏa thuận một mức phạt “tận mây xanh”, rất khó để các bên có thể thực hiện nghĩa vụ khi vi phạm xảy ra và sẽ dẫn đến việc chế định này sẽ không phát huy được hiệu quả trên thực tế. Tuy nhiên, mức hạn chế này cũng cần được nới rộng ra để cho các bên có thể tự do thỏa thuận phù hợp với tình hình thực tế hiện nay.
11. Quy định về trả tiền lãi trên số tiền chậm trả
Một vấn đề bất cập khác là nợ chậm trả. Điều 306 LTM quy định trường hợp bên vi phạm hợp đồng chậm thanh toán nếu không có thỏa thuận khác thì phải trả tiền lãi trên số tiền chậm trả đó theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán. Trong khi đó, cũng tương tự như vậy nhưng theo khoản 2 Điều 305 BLDS lãi suất chậm trả ở đây lại tính theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tại thời điểm thanh toán. Hai quy định khác nhau này, thực tế đã gây nhiều khó khăn cho người áp dụng. Đó là chưa bàn đến quy định rất khó hiểu về lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường, lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường được tính như thế nào? Lấy số liệu của tất cả các ngân hàng thương mại trên thị trường hoặc chỉ một số ngân hàng trong khu vực nơi tranh chấp hay chỉ cần thị trường liên ngân hàng? Trên thực tế, để xác định con số này khi giải quyết tranh chấp mỗi tòa án đã có những yêu cầu rất khác nhau
12. Quy định về chế tài trong hợp đồng
Trường hợp không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật thực định Việt Nam, các biện pháp chế tài trong cả lĩnh vực dân sự lẫn thương mại vẫn còn nhiều bất cập, gây không ít lúng túng cho việc áp dụng, những điểm khác biệt này, có lẽ do BLDS chịu ảnh hưởng nhiều từ hệ thống Dân luật (Civil law), ngược lại LTM chịu ảnh hưởng từ hệ thống Thông luật (Common law).
Chẳng hạn, tranh chấp phát sinh giữa chủ đầu tư với nhà thầu, khi mà nhà thầu đã thực hiện được ước đạt trên 90% khối lượng các hạng mục công trình, nhưng phía chủ đầu tư lại dây dưa, không chịu thanh toán tiền cho đối tác của mình. Vậy, pháp luật hiện hành có quy định nào để bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp của bên bị thiệt hại? Tìm hiểu các quy định BLDS và LTM thấy rằng, trong khi Điều 416 BLDS có quy định về chế tài cầm giữ tài sản, trong khi đó, 07 biện pháp chế tài được quy định tại Điều 292 LTM lại không đề cập đến chế tài này!
Vậy khi giải quyết tranh chấp, liệu Tòa án có thể áp dụng chế tài cầm giữ tài sản đối với hợp đồng thương mại không? Xoay quanh vấn đề khá lý thú này, có những ý kiến khác nhau, như sau: Ý kiến thứ nhất, do luật chuyên ngành không quy định loại chế tài cầm giữ tài sản, mà BLDS lại có quy định loại chế tài này nên việc áp dụng là chuyện bình thường, Ý kiến khác, cho rằng Điều 292 LTM 2005 là một quy phạm pháp luật có tính khác biệt về chế tài thương mại, nên nếu như Điều 292 LTM không quy định biện pháp về cầm giữ tài sản thì không thể áp dụng chế tài đó trong thương mại. Những bất cập của BLDSvà LTM không chỉ làm ảnh hưởng đến sự đồng bộ cần thiết trong một chỉnh thể pháp luật thống nhất mà còn tạo nên rủi ro cho các chủ thể tham gia giao dịch.
Kết luận:
Thỏa thuận ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa về thực chất là khả năng của chủ thể được thực hiện những hoạt động tiêu thụ sản phẩm hàng hóa dưới những hình thức thích hợp với khả năng vốn, khả năng quản lý của mình nhằm thu lợi nhuận. Và để đảm bảo quyền và nghĩa vụ đầy đủ của các chủ thể tham gia quan hệ kinh doanh hệ thống pháp luật quốc gia nói chung và pháp luật Thương mại nói riêng có ý nghĩa hết sức quan trọng. Các quy định của pháp luật hiện hành nhìn chung đã thực hiện tốt vai trò của mình trong việc thể chế hóa các đòi hỏi của thực tiễn kinh doanh đặt ra, đáp ứng những điều kiện khách quan và chủ quan nhất định để đảm bảo quyền và nghĩa vụ của các bên khi ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa.
Tuy nhiên, bên cạnh những tác động tích cực thúc đầy quá trình hội nhập sâu rộng nền kinh tế thế giới, pháp luật dân sự và pháp luật thương mại của nước ta vẫn tồn tại những hạn chế yếu kém nhất định, ảnh hưởng đến quyền lợi của các bên khi tham gia ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa. Đó là sự tồn tại của nhiều quy định chưa rõ ràng, minh bạch, không đảm bảo tính hợp lý gây khó khăn cho chủ thể như trên đã đề cập và rất cần sự nghiên cứu kịp thời của cơ quan có thẩm quyền sớm đề suất sữa đổi, bổ sung cho phù hợp với thực tiễn của nền kinh tế thị trường luôn sôi động của nước ta.
Ths. Lê Văn Sua
INCOTERMS là những điều khoản thiết yếu trong hoạt động thương mại quốc tế, nó qui định chi tiết trách nhiệm của người bán, người mua và thời điểm chuyển giao rủi ro giữa người mua và người bán
Phần này giải thích một số đổi trong INCOTERMS 2010 từ INCOTERM 2000
Phòng thương mại quốc tế đã công bố nội dung incoterm 2010 bắt đầu được áp dụng từ ngày 01 tháng 01 năm 2011. Incoterms 2010 chỉ bao gồm 11 điều khoản, giảm 2 điều khoản (DDU & DAF) so với incoterm 2000. Incoterms 2010 được chia làm 2 nhóm:
Các điều khoản dùng chung cho bất kỳ loại hình vận vận chuyển nào:
· EXW - Ex Works – Giao tại xưởng
· FCA - Free Carrier – Giao cho nhà chuyên chở
· CPT - Carriage Paid To - Cước phí trả tới
· CIP - Carriage and Insurance Paid – Cước phí và bảo hiểm trả tới
· DAT - Delivered At Terminal (new) – Giao hàng tại bãi (điều khoản mới)
· DAP - Delivered At Place (new) – Giao tại nơi đến (điều khoản mới)
· DDP - Delivered Duty Paid – Giao hàng đã trả thuế
Các điều khoản chỉ sử dụng cho vận tải biển hoặc thủy nội địa:
· FAS - Free Alongside Ship – Giao tại mạn tàu
· FOB - Free On Board – Giao lên tàu
· CFR - Cost and Freight – Trả cước đến bến
· CIF - Cost, Insurance and Freight – Trả cước, bảo hiểm tới bến
Điều 27. Mua bán hàng hoá quốc tế
1. Mua bán hàng hoá quốc tế được thực hiện dưới các hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu.
2. Mua bán hàng hoá quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương.
Dương Anh Sơn và Lê Thị Bích Thọ, “Một số ý kiến về phạt vi phạm do vi phạm pháp luật hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam”, tạp chí Khoa học pháp lý, số 1/2005, tr. 26 – 31.
Điều 306. Quyền yêu cầu tiền lãi do chậm thanh toán
Trường hợp bên vi phạm hợp đồng chậm thanh toán tiền hàng hay chậm thanh toán thù lao dịch vụ và các chi phí hợp lý khác thì bên bị vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu trả tiền lãi trên số tiền chậm trả đó theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.
2. Trong trường hợp bên có nghĩa vụ chậm trả tiền thì bên đó phải trả lãi đối với số tiền chậm trả theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời gian chậm trả tại thời điểm thanh toán, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.
1. Cầm giữ tài sản là việc bên có quyền (sau đây gọi là bên cầm giữ) đang chiếm giữ hợp pháp tài sản là đối tượng của hợp đồng song vụ được cầm giữ tài sản khi bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng theo thỏa thuận.
2. Bên cầm giữ có quyền và nghĩa vụ sau đây:
a) Cầm giữ toàn bộ hoặc một phần tài sản trong trường hợp quy định tại khoản 1 Điều này;
b) Thu hoa lợi từ tài sản cầm giữ và được dùng để bù trừ nghĩa vụ;
c) Bảo quản, giữ gìn tài sản cầm giữ;
d) Yêu cầu bên có tài sản bị cầm giữ thanh toán các chi phí cần thiết cho việc bảo quản, giữ gìn tài sản đó.
3. Quyền cầm giữ chấm dứt trong các trường hợp sau đây:
a) Theo thỏa thuận của các bên;
b) Bên cầm giữ vi phạm nghĩa vụ bảo quản, giữ gìn tài sản cầm giữ;
c) Bên có tài sản bị cầm giữ hoàn thành nghĩa vụ.
Điều 292. Các loại chế tài trong thương mại
1. Buộc thực hiện đúng hợp đồng.
2. Phạt vi phạm.
3. Buộc bồi thường thiệt hại.
4. Tạm ngừng thực hiện hợp đồng.
5. Đình chỉ thực hiện hợp đồng.
6. Huỷ bỏ hợp đồng.
7. Các biện pháp khác do các bên thoả thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế.