Bàn về một số biện pháp khẩn cấp tạm thời quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015Chế định về các biện pháp khẩn cấp tạm thời được quy định từ Điều 114 đến Điều 131, Chương thứ VIII Bộ luật Tố tụng dân sự (BLTTDS) năm 2015 là cơ sở pháp lý quan trọng cho Toà án trong việc quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời nhằm giải quyết nhu cầu cấp bách của đương sự, bảo vệ bằng chứng, bảo toàn tài sản tránh gây thiệt hại không thể khắc phục được hoặc bảo đảm việc thi hành án. So với các biện pháp khác được Tòa án áp dụng trong quá trình tố tụng dân sự, biện pháp khẩn cấp tạm thời (BPKCTT) có những điểm khác biệt, vừa mang tính khẩn cấp, vừa mang tính tạm thời. Tính khẩn cấp thể hiện ở chỗ, Tòa án phải ra quyết định áp dụng ngay và quyết định này được thực hiện ngay sau khi Tòa án ra quyết định, nếu không sẽ mất hết ý nghĩa, tác dụng. Tính tạm thời thể hiện ở chỗ, quyết định áp dụng BPKCTT chưa phải là quyết định cuối cùng về giải quyết vụ việc dân sự, nếu lý do của việc áp dụng không còn nữa thì Tòa án có thể hủy bỏ quyết định này. Điều 114 BLTTDS năm 2015 quy định các BPKCTT, bao gồm: “1. Giao người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi cho cá nhân hoặc tổ chức trông nom, nuôi dưỡng, chăm sóc, giáo dục. 2. Buộc thực hiện trước một phần nghĩa vụ cấp dưỡng. 3. Buộc thực hiện trước một phần nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do tính mạng, sức khoẻ bị xâm phạm. 4. Buộc người sử dụng lao động tạm ứng tiền lương, tiền bảo hiểm y tế, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm thất nghiệp, chi phí cứu chữa tai nạn lao động hoặc bệnh nghề nghiệp, tiền bồi thường, trợ cấp tai nạn lao động hoặc bệnh nghề nghiệp cho người lao động. 5. Tạm đình chỉ thi hành quyết định đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động, quyết định sa thải người lao động. 6. Kê biên tài sản đang tranh chấp. 7. Cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp. 8. Cấm thay đổi hiện trạng tài sản đang tranh chấp. 9. Cho thu hoạch, cho bán hoa màu hoặc sản phẩm, hàng hóa khác. 10. Phong tỏa tài khoản tại ngân hàng, tổ chức tín dụng khác, kho bạc nhà nước; phong tỏa tài sản ở nơi gửi giữ. 11. Phong tỏa tài sản của người có nghĩa vụ. 12. Cấm hoặc buộc thực hiện hành vi nhất định. 13. Cấm xuất cảnh đối với người có nghĩa vụ. 14. Cấm tiếp xúc với nạn nhân bạo lực gia đình. 15. Tạm dừng việc đóng thầu và các hoạt động có liên quan đến việc đấu thầu. 16. Bắt giữ tàu bay, tàu biển để bảo đảm giải quyết vụ án. 17. Các biện pháp khẩn cấp tạm thời khác mà luật có quy định." Riêng với quy định “Các biện pháp khẩn cấp tạm thời khác mà luật có quy định”, đây là những yêu cầu áp dụng BPKCTT hiện không được quy định trong BLTTDS năm 2015 nhưng được quy định trong các văn bản pháp luật khác thì Tòa án cũng có trách nhiệm xem xét giải quyết như yêu cầu áp dụng BPKCTT thu giữ, niêm phong… quy định tại Điều 207 Luật Sở hữu trí tuệ 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2009). Các BPKCTT, được quy định tại khoản 1 Điều 207 Luật này, như sau: “Các biện pháp khẩn cấp tạm thời sau đây được áp dụng đối với hàng hoá bị nghi ngờ xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ, nguyên liệu, vật liệu, phương tiện sản xuất, kinh doanh hàng hoá đó: a) Thu giữ; b) Kê biên; c) Niêm phong; cấm thay đổi hiện trạng; cấm di chuyển; d) Cấm chuyển dịch quyền sở hữu.” Căn cứ vào quy định cụ thể của từng BPKCTT, BLTTDS năm 2015 và Luật Tố tụng hành chính (Luật TTHC) năm 2015, các BPKCTT có thể được chia làm 2 loại: (i) Các BPKCTT có thể được áp dụng trong tất cả các giai đoạn tố tụng kể cả trường hợp Tòa án chưa thụ lý vụ án; (ii) Các BPKCTT được áp dụng trong quá trình giải quyết vụ án của Tòa án (bắt đầu từ thời điểm Tòa án thụ lý vụ án). 1. Các BPKCTT có thể được áp dụng trong tất cả các giai đoạn tố tụng, bao gồm: -Biện pháp giao người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi cho cá nhân hoặc tổ chức trông nom, nuôi dưỡng, chăm sóc, giáo dục. -Biện pháp buộc thực hiện trước một phần nghĩa vụ cấp dưỡng. -Biện pháp buộc thực hiện trước một phần nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do tính mạng, sức khoẻ bị xâm phạm. -Biện pháp buộc người sử dụng lao động tạm ứng tiền lương, tiền bảo hiểm y tế, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm thất nghiệp, chi phí cứu chữa tai nạn lao động hoặc bệnh nghề nghiệp, tiền bồi thường, trợ cấp tai nạn lao động hoặc bệnh nghề nghiệp cho người lao động. -Biện pháp tạm đình chỉ thi hành quyết định đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động, quyết định sa thải người lao động. -Biện pháp cấm xuất cảnh đối với người có nghĩa vụ. -Biện pháp cấm tiếp xúc với nạn nhân bạo lực gia đình. -Biện pháp bắt giữ tàu bay, tàu biển để bảo đảm giải quyết vụ án. -Biện pháp tạm dừng việc thực hiện hành vi hành chính. 2. Các BPKCTT được áp dụng trong quá trình giải quyết vụ án, bao gồm:           -Biện pháp kê biên tài sản đang tranh chấp.           -Biện pháp cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp.           -Biện pháp cấm thay đổi hiện trạng tài sản đang tranh chấp.           -Biện pháp cho thu hoạch, cho bán hoa màu hoặc sản phẩm, hàng hóa khác.           -Biện pháp phong tỏa tài khoản tại ngân hàng, tổ chức tín dụng khác, kho bạc nhà nước.           -Biện pháp phong tỏa tài sản ở nơi gửi giữ.           -Biện pháp phong tỏa tài sản của người có nghĩa vụ.           -Biện pháp cấm hoặc buộc thực hiện hành vi nhất định.           -Biện pháp tạm dừng việc đóng thầu và các hoạt động có liên quan đến việc đấu thầu.           -Biện pháp tạm đình chỉ việc thi hành quyết định hành chính, quyết định kỷ luật buộc thôi việc, quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh. Việc BLTTDS năm 2015 ghi nhận các BPKCTT, có ý nghĩa tích cực nhằm chống lại các hành vi tẩu tán tài sản, hủy hoại chứng cứ, mua chuộc người làm chứng… qua đó bảo đảm việc giải quyết đúng vụ việc dân sự, bảo toàn được tình trạng tài sản, tránh việc gây thiệt hại không thể khắc phục được, giữ được tài sản bảo đảm cho việc thi hành án, quyết định của Tòa án sau này. Đồng thời đáp ứng kịp thời nhu cầu cấp bách của đương sự, tạo điều kiện cho đương sự sớm ổn định được cuộc sống của họ và những người sống phụ thuộc họ, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự. Qua nghiên cứu và từ thực tiễn áp dụng, tác giả thấy rằng, vẫn còn vướng mắc, bất cập đối với một số trường hợp khi áp dụng BPKCTT. Cụ thể: Thứ nhất, các BPKCTT mà Tòa án có quyền áp dụng trong giai đoạn tiếp nhận đơn khởi kiện và xem xét việc thụ lý vụ án             Có ý kiến cho rằng do khoản 2 Điều 111 BLTTDS năm 2015 và khoản 2[1] Điều 66 Luật TTHC năm 2015 quy định trong trường hợp do tình thế khẩn cấp, cần phải bảo vệ ngay chứng cứ, ngăn chặn hậu quả nghiêm trọng có thể xảy ra thì cơ quan, tổ chức, cá nhân có quyền yêu cầu Tòa án có thẩm quyền ra quyết định áp dụng BPKCTT quy định tại Điều 114 BLTTDS năm 2015 và Điều 68[2] Luật TTHC năm 2015 đồng thời với việc nộp đơn khởi kiện cho Tòa án đó, nên trong giai đoạn tiếp nhận đơn khởi kiện và xem xét việc thụ lý vụ án thì Tòa án có quyền áp dụng tất cả các BPKCTT quy định tại Điều 114 BLTTDS năm 2015 và Điều 68 Luật TTHC năm 2015. Về vấn đề này, theo quan điểm của người viết, khoản 2 Điều 111 BLTTDS năm 2015;  khoản 2 Điều 66 Luật TTHC năm 2015 là các điều khoản quy định về quyền yêu cầu áp dụng BPKCTT của người khởi kiện, nhưng khi quyết định áp dụng BPKCTT, Tòa án phải căn cứ vào quy định cụ thể về từng BPKCTT để xem xét và quyết định.  Do BLTTDS năm 2015 và Luật TTHC năm 2015 có quy định các BPKCTT có thể được áp dụng trong tất cả các giai đoạn của tố tụng và các BPKCTT được áp dụng trong quá trình giải quyết vụ án của Tòa án. Do đó, khi giải quyết yêu cầu áp dụng BPKCTT đồng thời với việc nộp đơn khởi kiện của đương sự thì Tòa án chỉ có quyền áp dụng các BPKCTT mà Tòa án có thể áp dụng trong tất cả các giai đoạn của tố tụng. Riêng các BPKCTT mà tại các điều luật quy định cụ thể về từng BPKCTT pháp luật có quy định Tòa án được áp dụng trong quá trình giải quyết vụ án của Tòa án thì Tòa án chỉ được áp dụng sau khi đã thụ lý vụ án. BPKCTT mà người khởi kiện được quyền yêu cầu cùng với việc nộp đơn khởi kiện là để bảo vệ chứng cứ và ngăn chặn hậu quả nghiêm trọng có thể xảy ra,  nhưng xét quy định về các BPKCTT mà Tòa án có quyền áp dụng trong giai đoạn nhận đơn khởi kiện, theo tác giả, đó chỉ là các BPKCTT nhằm ngăn chặn hậu quả nghiêm trọng có thể xảy ra, thiếu các BPKCTT để bảo vệ chứng cứ!. Quy định về các BPKCTT mà Tòa án chỉ được áp dụng trong quá trình giải quyết vụ án tại BLTTDS năm 2015 và Luật TTHC năm 2015 đã bộc lộ sự không “thống nhất”, thiếu đồng bộ giữa quyền yêu cầu áp dụng BPKCTT của đương sự với quyền áp dụng BPKCTT của Tòa án. Hơn nữa, trong một số trường hợp việc áp dụng các BPKCTT của Tòa án trong giai đoạn nhận đơn khởi kiện và xem xét việc thụ lý sẽ có nhiều ý nghĩa trong việc giải quyết yêu cầu cấp bách của đương sự, bảo vệ tính mạng, sức khỏe, tài sản, thu thập chứng cứ, bảo vệ chứng cứ, bảo toàn tình trạng hiện có tránh gây thiệt hại không thể khắc phục được, bảo đảm cho việc giải quyết vụ án; công tác thi hành án sau này. Do đó, theo tác giả cần thiết phải sửa đổi các quy định cụ thể về một số BPKCTT trong các thủ tục tố tụng dân sự và tố tụng hành chính để Tòa án có quyền áp dụng tất cả các BPKCTT mà pháp luật đã quy định khi nhận đơn khởi kiện và xem xét việc thụ lý vụ án. Ví dụ: BPKCTT“Buộc thực hiện trước một phần nghĩa vụ cấp dưỡng được áp dụng nếu việc giải quyết vụ án có liên quan đến yêu cầu cấp dưỡng và xét thấy yêu cầu đó là có căn cứ và nếu không thực hiện trước ngay một phần nghĩa vụ cấp dưỡng sẽ ảnh hưởng đến sức khoẻ, đời sống của người được cấp dưỡng” quy định tại Điều 116 BLTTDS năm 2015 thì Tòa án có quyền áp dụng biện pháp này trong bất cứ giai đoạn nào của quá trình tố tụng. Nhưng với BPKCTT “Kê biên tài sản đang tranh chấp được áp dụng nếu trong quá trình giải quyết vụ án  có căn cứ cho thấy người giữ tài sản đang tranh chấp có hành vi tẩu tán, hủy hoại tài sản.” quy định tại khoản 1 Điều 120 BLTTDS năm 2015 thì Tòa án chỉ được áp dụng biện pháp này trong quá trình giải quyết vụ án. Để biện pháp này có thể áp dụng được trong bất cứ giai đoạn nào của quá trình tố tụng, tác giả đề xuất sửa đổi quy định này theo hướng lược bỏ cụm từ “trong quá trình giải quyết vụ án “. Sau khi sửa đổi, khoản 1 Điều 120 BLTTDS năm 2015, được viết lại, như sau: “Kê biên tài sản đang tranh chấp được áp dụng nếu có căn cứ cho thấy người giữ tài sản đang tranh chấp có hành vi tẩu tán, hủy hoại tài sản.”. Thứ hai, đối với biện pháp kê biên tài sản, theo quy định thì chỉ áp dụng đối với tài sản đang bị tranh chấp còn đối với các tài sản khác thì không được áp dụng. Điều này cho thấy phạm vi áp dụng của biện pháp này là rất hẹp nên có thể dẫn đến hiệu quả của biện pháp này không cao. Ngoài ra, theo khoản 3 Điều 133 BLTTDS năm 2015: “Đối với trường hợp yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời quy định tại khoản 2 Điều 111 của Bộ luật này thì sau khi nhận được đơn yêu cầu cùng với đơn khởi kiện và chứng cứ kèm theo, Chánh án Tòa án phân công ngay một Thẩm phán thụ lý giải quyết đơn yêu cầu. Trong thời hạn 48 giờ, kể từ thời điểm nhận được đơn yêu cầu, Thẩm phán phải xem xét và ra quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời; nếu không chấp nhận yêu cầu thì Thẩm phán phải thông báo bằng văn bản và nêu rõ lý do cho người yêu cầu biết.”  Như vậy, trong thời hạn 48 giờ để Thẩm phán xem xét quyết định có áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời hay không, có lẽ là thời hạn khá dài. Đặc biệt là đối với các yêu cầu về việc áp dụng các biện pháp khẩn cấp như: Kê biên tài sản đang tranh chấp; cấm thay đổi hiện trạng tài sản đang tranh chấp; cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp; phong toả tài khoản tại ngân hàng, tổ chức tín dụng khác,…. Sự chậm trễ trong việc ra quyết định áp dụng các biện pháp này đã “giúp” cho đương sự có thể tẩu tán tài sản, lẩn tránh nghĩa vụ thi hành án, đồng nghĩa với việc bản án và quyết định của Tòa án tuyên chỉ có hiệu lực trên giấy, không có hiệu lực thi hành trong thực tế, vì bị đơn dân sự không còn tài sản để thi hành án! Mặt khác, khoản 3 Điều 133 BLTTDS năm 2015 không quy định rõ ràng là trong trường hợp thực sự khẩn cấp Toà án có thể áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời vào các ngày lễ hoặc ngày nghỉ hay không? Như vậy, về mặt chủ quan, hoặc khách quan thì đương sự vẫn có điều kiện về mặt thời gian để tẩu tán tài sản, vì theo Luật Công chứng  năm 2014 và theo quy định thời gian làm việc của một số tổ chức tín dụng không nhất thiết phải ngừng hoạt động vào những ngày nghỉ. Thứ ba, đối với BPKCTT cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp. Hiện nay, pháp luật quy định biện pháp này cũng chỉ áp dụng cho tài sản đang tranh chấp còn những tài sản không tranh chấp thì không được áp dụng. Điều này đã hạn chế phần nào hiệu quả của biện pháp. Để áp dụng biện pháp này có hiệu quả tốt nhất, theo tác giả, nên quy định theo hướng mở rộng phạm vi áp dụng của biện pháp đối với cả những tài sản không phải là tài sản đang tranh chấp. Mặt khác, theo quy định tại khoản 1 Điều 136 BLTTDS năm 2015: “Người yêu cầu Toà án áp dụng một trong các biện pháp khẩn cấp tạm thời quy định tại các khoản 6, 7, 8, 10, 11, 15 và 16  Điều 114 của Bộ luật này phải nộp cho Tòa án chứng từ bảo lãnh được bảo đảm bằng tài sản của ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác hoặc của cơ quan, tổ chức, cá nhân hoặc giấy tờ có giá do Tòa án ấn định nhưng phải tương đương với tổn thất hoặc thiệt hại có thể phát sinh do hậu quả  của việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời không đúng để bảo vệ lợi ích của người bị áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời và ngăn ngừa sự lạm dụng quyền yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời từ phía người có quyền yêu cầu.”. Theo tác giả, vấn đề này không đúng với thực tế, gây khó khăn cho người yêu cầu Tòa án áp dụng BPKCTT. Để minh chứng cho sự bất cập này, xin nêu trường hợp sau: Theo thỏa thuận, bà Nguyễn Thị B. cho ông Hồ Vĩnh C. mượn số tiền 2,5 tỷ đồng không tính lãi suất, trong thời hạn 03 tháng, do ông C. không trả số tiền này cho bà B. đúng thời hạn và còn có dấu hiệu trì hoãn, nên bà Lan làm đơn khởi kiện ông C. ra Tòa. Trong quá trình Tòa án thụ lý giải quyết, ông C. đã treo bảng bán căn nhà tại địa chỉ số 152, Nguyễn Trung Trực, phường 2, thị xã V., tỉnh H (đây là tài sản duy nhất còn lại, sau khi căn nhà tại địa chỉ 419A, Huỳnh Thúc Kháng, quận L., thành phố Đ. bị xử lý để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ). Do vậy, bà B. đã có đơn đề nghị Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời để đảm bảo cho việc thi hành án. Tòa án đã tiến hành điều tra và xác định việc bà B. yêu cầu áp dụng BPKCTT là đúng pháp luật, nên đã thành lập Hội đồng định giá ngôi nhà của ông C., kết quả định giá ngôi nhà của ông C là 2,9 tỷ đồng. Tòa án đề nghị bà B. phải nộp chứng từ bảo lãnh được bảo đảm bằng tài sản của ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác hoặc của cơ quan, tổ chức, cá nhân hoặc giấy tờ có giá do Tòa án ấn định nhưng phải tương đương với tổn thất hoặc thiệt hại có thể phát sinh là 2,9  tỷ đồng, thì Tòa mới có cơ sở ra Quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời cấm chuyển dịch quyền về tài sản là căn nhà nói trên dưới bất kỳ hình thức nào, nhưng trong thực tế sau khi cho ông C. mượn 2,5 tỷ đồng, thì bà B. không còn khoản tiền nào khác, ngoài giá trị căn nhà của bà đang ở cũng có giá khoảng 1,7 tỷ đồng, nên không thực hiện được yêu cầu của Thẩm phán Tòa án. Kết quả là ông C. đã bán ngôi nhà là tài sản duy nhất trước khi Tòa án có Bản án giải quyết yêu cầu khởi kiện của bà B.. Như vậy, Bản án, Quyết định của Tòa án có hiệu lực pháp luật nhưng không được thi hành trên thực tế, bởi vì người phải thi hành án không còn tài sản để thi hành án. Đây cũng chính là một trong những nguyên nhân làm cho lượng án tồn đọng hàng năm tại Cơ quan Thi hành án dân sự khá cao và cũng là một trong những nguyên nhân dẫn đến việc khiếu kiện, khiếu nại kéo dài trong nhiều năm qua. Thứ tư, trong một số vụ án tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa hay hợp đồng vay tài sản, nguyên đơn đề nghị Tòa án áp dụng BPKCTT phong tỏa tài sản của người có nghĩa vụ (bị đơn). Tuy nhiên, các tài sản của bị đơn đang được thế chấp tại Ngân hàng như quyền sử dụng đất, quyền sở hữu thiết bị máy móc, nhà xưởng...phía nguyên đơn cho rằng tổng giá trị các tài sản của bị đơn đang được thế chấp tại Ngân hàng cao hơn rất nhiều so với số tiền mà bị đơn đã vay Ngân hàng nên nguyên đơn yêu cầu Tòa án phong tỏa các tài sản này để bảo đảm cho việc thi hành án khoản tiền mà bị đơn đang còn nợ nguyên đơn. Căn cứ vào yêu cầu và chứng cứ nguyên đơn cung cấp, Tòa án đã quyết định áp dụng BPKCTT “Phong tỏa tài sản của người có nghĩa vụ” được quy định tại Điều 126  BLTTDS năm 2015. Tuy nhiên, thực tế Tòa án ra Quyết định áp dụng BPKCTT thể hiện nội dung phong tỏa giá trị còn lại của các tài sản thuộc quyền sở hữu, sử dụng của bị đơn. Như vậy, thực chất của việc áp dụng BPKCTT trong trường hợp này là “Phong tỏa giá trị còn lại của tài sản của người có nghĩa vụ” chứ không phải là “Phong tỏa sản sản của người có nghĩa vụ” như Điều 126 BLTTDS năm 2015. Xoay quanh nội dung này, có ý kiến cho rằng, việc Tòa án áp dụng BPKCTT “phong tỏa giá trị còn lại của tài sản của người có nghĩa vụ” như vừa nêu là trái pháp luật, vì BLTTDS năm 2015 không quy định có BPKCTT này. Mặt khác, các tài sản bị phong tỏa đang được bị đơn thế chấp tại Ngân hàng nhưng trong Quyết định áp dụng BPKCTT, Tòa án quyết định “Người bị phong tỏa không được tiếp tục dùng các tài sản bị phong tỏa trên để bảo đảm cho nghĩa vụ nào khác kể từ ngày ban hành quyết định này, không được quyền thỏa thuận với bất kỳ cá nhân, tổ chức nào (mà không có sự đồng ý của nguyên đơn) để chuyển dịch quyền về tài sản cho đến khi vụ án được giải quyết và thi hành án  xong” Nội dung này trong Quyết định áp dụng BPKCTT lại càng không phù hợp với các quy định của BLDS  năm 2015 về cầm cố, thế chấp tài sản. Xâm hại đến quyền và lợi ích của Ngân hàng – là bên nhận thế chấp tài sản – được quy định tại Điều 323, 299 BLDS năm 2015. Bởi lẽ, nội dung của Quyết định áp dụng BPKCTT nêu trên đã hạn chế quyền yêu cầu xử lý tài sản thế chấp của Ngân hàng. Bên nhận thế chấp tài sản và bên đã thế chấp tài sản sẽ không xử lý tài sản thế chấp theo phương thức do các bên đã thỏa thuận trước đó như quy định tại Điều 314, khoản 7 Điều 323 BLDS năm 2015. Nguyên tắc chung, theo quy định tại khoản 1 Điều 303 BLDS năm 2015, các bên có thể thỏa thuận một trong các phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp sau đây: (i) Bán đấu giá tài sản; (ii) Bên nhận bảo đảm tự bán tài sản; (iii)Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm; (iv) Phương thức khác. Trong trường hợp không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm thì tài sản sẽ được bán đấu giá theo quy định tại khoản 2 Điều 303 BLDS năm 2015. Cũng cần lưu ý trong một số trường hợp pháp luật ấn định phương thức xử lý tài sản bảo đảm. Chẳng hạn, theo quy định tại khoản 2 Điều 149 Luật Nhà ở năm 2014, việc xử lý tài sản thế chấp là dự án đầu tư xây dựng nhà ở chỉ có thể được thực hiện thông qua việc chuyển nhượng dự án cho một bên đủ điều kiện làm chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở. Phương thức bán đấu giá tài sản có thể được sử dụng để xử lý tài sản bảo đảm trong 03 trường hợp chính, đó là:  (i) Nếu các bên có thỏa thuận sử dụng phương thức xử lý bảo đảm này; (ii) Bán tài sản đã kê biên là động sản có giá trị từ 2.000.000 đồng đến 10.000.000 đồng (Điều 101 Luật Thi hành án dân sự năm 2008 (sửa đổi, bổ sung năm 2014); (iii) Trong trường hợp không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm theo khoản 2 Điều 303 BLDS năm 2015. Bên nhận bảo đảm tự bán tài sản.  Như vậy, để ngân hàng được tự mình bán tài sản cầm cố hay thế chấp, chỉ cần các bên có thỏa thuận về phương thức xử lý bảo đảm này, mà không cần có ủy quyền của bên bảo đảm cho ngân hàng vì mục đích này. Đây là một quy định mới sẽ tạo điều kiện thuận lợi hơn cho ngân hàng trong việc xử lý bảo đảm.  Như vậy, nếu phân tích nội dung của Quyết định áp dụng biện pháp ngăn chặn “Phong tỏa giá trị còn lại của tài sản của người có nghĩa vụ” trong trường hợp này, quyền và lợi ích của phía Ngân hàng đã bị xâm hại, nhưng Ngân hàng lại không được Tòa án đưa vào tham gia tố tụng với tư cách là người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan nên không phải là đương sự trong vụ án. Do vậy, Ngân hàng không có quyền khiếu nại Quyết định áp dụng biện pháp ngăn chặn mà Tòa án đã ban hành. Thực tiễn này, gây nhiều bức xúc, khiếu nại cần có hướng dẫn cụ thể của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về vấn đề này.  Thứ năm, về biện pháp “Cấm hoặc buộc thực hiện hành vi nhất định” Điều 127 BLTTDS năm 2015. Hiện nay, việc xem xét, thẩm định tại chỗ chủ yếu được thực hiện đối với các vụ án sơ thẩm và chủ yếu là đo vẽ nhà đất tranh chấp, một số ít là xem xét thực địa để giải quyết vụ án cho đúng. Trên thực tế, đã có không ít trường hợp đương sự đang trực tiếp quản lý tài sản là nhà đất tranh chấp không hợp tác với Tòa án, gây khó khăn, cản trở hoặc không cho đo vẽ nhà đất bằng việc đóng cổng, đóng cửa, bỏ đi khỏi nhà đất tranh chấp mỗi khi Tòa án đến xem xét, thẩm định tại chỗ dẫn tới việc Tòa án không thể giải quyết được vụ án, không ít vụ án phải tạm đình chỉ không thời hạn. Trước đây, khoản 6 và 7 Điều 9 Nghị quyết số 04/2012/NQ-HĐTP ngày 03/12/2012 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao (hướng dẫn Nghị quyết số 04/2012/NQ-HĐTP) thi hành một số quy định về “Chứng minh và chứng cứ” của Bộ luật tố tụng dân sự đã được sửa đổi, bổ sung năm 2011 hướng dẫn thực hiện Điều 89 Bộ luật tố tụng dân sự như sau: “6. Nếu có người nào cản trở Toà án tiến hành việc xem xét, thẩm định tại chỗ, thì Thẩm phán yêu cầu đại diện của Uỷ ban nhân dân hoặc cơ quan, tổ chức có biện pháp can thiệp, hỗ trợ kịp thời để thực hiện việc xem xét, thẩm định tại chỗ. Trong trường hợp cần thiết, Thẩm phán yêu cầu lực lượng Cảnh sát bảo vệ và hỗ trợ tư pháp thuộc Công an nhân dân có thẩm quyền để có các biện pháp can thiệp, hỗ trợ, theo quy định tại Thông tư số 15/2003/TT-BCA(V19) ngày 10/9/2003 của Bộ Công an hướng dẫn hoạt động hỗ trợ tư pháp của lực lượng Cảnh sát bảo vệ và hỗ trợ tư pháp thuộc Công an nhân dân. 7. Trường hợp đã thực hiện đầy đủ các biện pháp được hướng dẫn tại khoản 6 Điều này mà vẫn không tiến hành được, thì Thẩm phán lập biên bản về việc đương sự cản trở việc xem xét, thẩm định tại chỗ để lưu vào hồ sơ vụ án. Biên bản về việc đương sự cản trở việc xem xét, thẩm định tại chỗ, đồng thời, phải được gửi cho cơ quan có thẩm quyền xem xét, xử lý theo pháp luật về hành vi chống người thi hành công vụ của đương sự.” Quy định này của Nghị quyết số 04/2012/NQ-HĐTP được áp dụng khi đương sự hoặc những người khác có hành động chống đối, gây rối khi Tòa án xem xét, thẩm định tại chỗ; nhưng với trường hợp đương sự đóng cửa, bỏ đi, Tòa án không thể vào xem xét, đo vẽ nhà đất thì có được coi là hành vi “cản trở” được nêu tại khoản 6 Điều 9 Nghị quyết số 04/2012/NQ-HĐTP và có được áp dụng các biện pháp nêu tại khoản 7 hay không thì vẫn còn có nhiều ý kiến khác nhau. Theo tác giả, vì lực lượng Cảnh sát bảo vệ và hỗ trợ tư pháp thuộc lực lượng Công an nhân dân không thể can thiệp, hỗ trợ Tòa án trong trường hợp đương sự khóa cửa, khóa cổng nhà đất bỏ đi; cơ quan có thẩm quyền cũng không thể xem xét, xử lý theo pháp luật về hành vi chống người thi hành công vụ của đương sự vì không có việc chống người thi hành công vụ nên không thể áp dụng khoản 7 Điều 9 Nghị quyết số 04/2012/NQ-HĐTP trong trường hợp đương sự khóa cửa, khóa cổng, bỏ đi khỏi nhà đất là đối tượng cơ quan Tòa án cần xem xét, thẩm định tại chỗ. Trên thực tế, các Thẩm phán ở địa phương đã phải vận dụng nhiều cách khác nhau từ việc phối hợp với chính quyền địa phương, Mặt trận tổ quốc, tổ chức Đảng… để giải thích, thuyết phục đương sự hợp tác, để Tòa án tiến hành đo vẽ, định giá nhà đất, tài sản tranh chấp. Trong trường hợp không thể xem xét, thẩm định tại chỗ được, Tòa án phải thu thập các chứng cứ khác như sử dụng những bản vẽ nhà đất cũ hoặc những số liệu về diện tích nhà đất có tại những tài liệu khác như sổ mục kê, sổ kê khai đăng ký ruộng đất…(nếu có) để giải quyết vụ án. Nếu việc này không đem lại kết quả thì Tòa án buộc phải tạm dừng việc giải quyết vụ án. Đây cũng là vướng mắc từ thực tiễn rất cần sự hướng dẫn kịp thời của cơ quan nhà nước có thẩm quyền để vừa bảo đảm tiến trình giải quyết vụ án theo luật định, vừa tuân thủ nghiêm các quy định của pháp luật về quyền cơ bản của công dân. Thứ sáu, về trách nhiệm do áp dụng BPKCTT không đúng, được quy định cụ thể tại Điều 113 BLTTDS năm 2015: “1. Người yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về yêu cầu của mình; trường hợp yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời không đúng mà gây thiệt hại cho người bị áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời hoặc cho người thứ ba thì phải bồi thường. 2. Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời không đúng mà gây thiệt hại cho người bị áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời hoặc cho người thứ ba thì Tòa án phải bồi thường nếu thuộc một trong các trường hợp sau đây: a) Tòa án tự mình áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời; b) Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời khác với biện pháp khẩn cấp tạm thời mà cơ quan, tổ chức, cá nhân yêu cầu; c) Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời vượt quá yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của cơ quan, tổ chức, cá nhân; d) Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời không đúng thời hạn theo quy định của pháp luật hoặc không áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời mà không có lý do chính đáng. 3. Việc bồi thường thiệt hại quy định tại khoản 2 Điều này được thực hiện theo quy định của Luật trách nhiệm bồi thường của Nhà nước.” Trước đây, theo quy định của BLTTDS năm 2004 (sửa đổi, bổ sung năm 2011) khi chấp nhận yêu cầu áp dụng của đương sự, ban hành quyết định áp dụng BPKCTT thì Tòa án vẫn có thể chưa xem xét cụ thể vụ việc, từ đó, mới dẫn tới áp dụng không đúng. Nay theo quy định mới này, cứ người yêu cầu có đề nghị là Thẩm phản ra quyết định áp dụng, sau đó, nếu sai thì người yêu cầu chịu trách nhiệm. Như vậy, yêu cầu bồi thường thiệt hại do yêu cầu áp dụng BPKCTT không đúng được tiến hành trong cùng vụ án dân sự. Trường hợp đương sự yêu cầu giải quyết vấn đề bồi thường thiệt hại này mà chưa có điều kiện chứng minh thì yêu cầu bồi thường đó có thể tách ra để giải quyết bằng vụ án dân sự khác. Từ quy định này có thể dẫn đến các hệ quả sau: Một là, người yêu cầu sẽ có tâm lý e ngại vấn đề này. Việc quy định biện pháp bảo đảm đối với người yêu cầu thực hiện áp dụng BPKCTT đối với tài sản đang có tranh chấp như hiện nay dường như một rào cản đối với việc thi hành những quy định về BPKCTT. Bởi lẽ có rất nhiều những trường hợp mà đương sự trong vụ án chỉ có một tài sản duy nhất là tài sản đang có tranh chấp, hoàn cảnh sống thuộc mức khó khăn thì việc thực hiện biện pháp bảo đảm là khó. Nhưng pháp luật lại chưa quy định rõ những trường hợp như vậy, quy định cụ thể về những trường hợp mà đương sự yêu cầu có thể được miễn vấn đề đảm bảo hoặc thay thế bằng những biện pháp khác. Hai là, tạo ra tâm lý của người có thẩm quyền (Thẩm phán) áp dụng BPKCTT xem nhẹ trách nhiệm của mình. Bởi theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều 113 BLTTDS năm 2015, Tòa  án áp dụng BPKCTT theo yêu cầu của đương sự hoặc Tòa án tự mình áp dụng BPKCTT trong các trường hợp quy định tại Điều 135 BLTTDS năm 2015. Thực tế cho thấy, có trường hợp việc áp dụng, thay đổi, hủy bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời có sai sót và gây ra thiệt hại cho bên bị áp dụng BPKCTT thì Tòa án cho rằng do đương sự yêu cầu nên đương sự sẽ chịu trách nhiệm bồi thường. Tuy nhiên, cùng với việc khởi kiện, nguyên đơn đã yêu cầu Tòa án áp dụng một trong các BPKCTT quy định tại Điều 114 BLTTDS năm 2015, như “Phong tỏa tài sản” hoặc “Phong tỏa tài khoản của bị đơn”; nhằm mục đích không phải để bảo đảm cho việc thi hành án, mà nhằm mục đích khác như: đánh mất cơ hội “vàng” ký kết hợp đồng với đối tác lớn của bị đơn; gây khó khăn cho phía bị đơn trong hoạt động kinh doanh nhằm thu hút đối tác làm ăn thuộc về mình hoặc để làm giảm uy tín, gây dư luận không tốt cho các hoạt động sản xuất, kinh doanh của phía bị đơn. Trường hợp này, dù nhiều Thẩm phán nhận thấy rõ yêu cầu áp dụng BPKCTT của đương sự là không có căn cứ hoặc có mục đích khác nhưng vẫn phải áp dụng BPKCTT theo yêu cầu của đương sự vì họ đã thực hiện biện pháp bảo đảm và nếu có thiệt hại xảy ra thì họ phải chịu trách nhiệm bồi thường theo quy định tại khoản 1 Điều 113 BLTTDS năm 2015. Đây là điều đã xảy ra trong thực tế, thông qua quy định của pháp luật, người yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời sẵn sàng bỏ ra khoản tiền để “bóp chết” đối thủ cạnh tranh của mình, đương nhiên, họ sẽ thu lại khoản lợi nhuận hơn gấp nhiều lần so với số tiền họ bỏ ra để bồi thường, hơn nữa, để chứng minh cho thiệt hại của mình để yêu cầu bồi thường theo quy định về bồi thường thiệt hại là điều rất phức tạp đối với phía bị thiệt hại. Nhìn chung các BPKCTT khi áp dụng sẽ có lợi cho người yêu cầu, đảm bảo được lợi ích của họ. Tuy nhiên, trong một số trường hợp tài sản bị tranh chấp lại xuất hiện bên thứ ba thì các biện pháp này nếu được áp dụng sẽ ảnh hưởng nhất định tới quyền lợi của họ và nhiều trường hợp để bảo vệ cho lợi ích của người thứ ba mà tài sản bị tẩu tán, thiệt hại thuộc về đương sự. Trường hợp này, BLTTDS năm 2015 cũng chưa đề cập đến cũng như quy định về khả năng kháng cáo của người thứ ba có được chấp nhận không. Đây là vấn đề pháp luật còn đang bị bỏ ngõ. Mặt khác, theo quy định tại Điều 111 BLTTDS năm 2015, đương sự chỉ có quyền yêu cầu Tòa án áp dụng các BPKCTT nếu họ khởi kiện vụ án dân sự. Trong thực tế có nhiều trường hợp đương sự chỉ muốn yêu cầu Tòa án áp dụng ngay một biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, bảo vệ quyền và lợi ích của mình mà không muốn khởi kiện, bởi họ không có tranh chấp hoặc có tranh chấp nhưng tranh chấp đó đã được giải quyết sau khi Tòa án áp dụng BPKCTT cần thiết. Với quy định như hiện nay trong BLTTDS năm 2015 thì vô hình chung đã buộc đương sự phải khởi kiện vụ án dân sự ngay cả khi họ không muốn. Theo tác giả, có lẽ BLTTDS hiện hành nên thừa nhận quyền yêu cầu Tòa án áp dụng BPKCTT của đương sự khi họ không khởi kiện vụ án dân sự tại Tòa án. Yêu cầu này sẽ được giải quyết giống như một việc dân sự thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án có thẩm quyền. Phạm Thị Hồng Đào  Văn phòng luật sư Thạnh Hưng [1] . Trường hợp do tình thế khẩn cấp, cần phải bảo vệ ngay chứng cứ, ngăn chặn hậu quả nghiêm trọng có thể xảy ra thì cơ quan, tổ chức, cá nhân có quyền nộp đơn yêu cầu Tòa án có thẩm quyền ra quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời quy định tại Điều 68 của Luật này đồng thời với việc nộp đơn khởi kiện cho Tòa án đó. [2] Điều 68. Các biện pháp khẩn cấp tạm thời 1. Tạm đình chỉ việc thi hành quyết định hành chính, quyết định kỷ luật buộc thôi việc, quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh. 2. Tạm dừng việc thực hiện hành vi hành chính. 3. Cấm hoặc buộc thực hiện hành vi nhất định.