I- THÔNG TIN VỀ NHỮNG VẤN ĐỀ NỔI BẬT CỦA ĐẤT NƯỚC
1. Báo điện tử Chính phủ có bài Sự cần thiết và vấn đề lưu tâm khi xây dựng dự thảo chức năng, nhiệm vụ, cơ cấu tổ chức của cơ quan cấp Bộ. Bài báo đưa tin: Giáo sư, Tiến sĩ khoa học Nguyễn Văn Thâm, Học viện Hành Chính có bài viết góp ý xây dựng dự thảo Nghị định quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Bộ, cơ quan ngang Bộ, thay thế Nghị định 178/2007/NĐ-CP ngày 3/12/2007, đang được lấy ý kiến nhân dân qua Cổng Thông tin điện tử Chính phủ.
- Vì sao phải hoàn thiện quy định chức năng, nhiệm vụ, tổ chức bộ máy của cơ quan cấp bộ?
Trước hết, qua 4 năm triển khai Nghị định số 178/2007/NĐ-CP, trên thực tế, các Bộ và cơ quan ngang Bộ, ngoài một số thuận lợi do Nghị định mang lại, còn có vướng mắc trong hoạt động chưa giải quyết được, như về vấn đề phân định chức năng, nhiệm vụ giữa các Bộ, các ngành; việc thành lập các đơn vị trực thuộc thiếu tính hệ thống;...
Thứ hai, các cơ quan cấp bộ có chức năng ban hành các văn bản quy phạm pháp luật theo quyền hạn của mình. Tuy nhiên trên thực tế việc thực hiện nhiệm vụ này nhiều cơ quan đang gặp khó khăn. Hệ quả dẫn đến tình trạng một số văn bản quy phạm pháp luật thiếu tính hệ thống, nhiều văn bản mâu thuẫn nhau, chồng chéo.
Thứ ba, tính tập trung cao, tính phân quyền còn hạn chế. Cách tổ chức như vậy tuy có ưu điểm là gọn nhẹ nhưng sự không phù hợp với yêu cầu thực tế cũng có thể dẫn đến hiện tượng phản ứng chậm trước những biến đổi của đời sống kinh tế - xã hội, thậm chí có những vấn đề đến nay vẫn chưa tìm được cách khắc phục.
Chính vì những tồn tại trên và một số tồn tại khác, việc xây dựng một nghị định mới để điều chỉnh hoạt động của các Bộ là một nhu cầu tất yếu.
Tuy nhiên, tôi cho rằng trước khi xây dựng một nghị định mới thay thế cho Nghị định số 178/2007/NĐ-CP nên chăng cần tổ chức đánh giá lại thật đầy đủ, toàn diện những mặt được và chưa được của nghị định cũ. Đặc biệt, cần chỉ rõ các nguyên nhân dẫn đến tình trạng bất cập trong hoạt động của cơ quan cấp bộ khi dựa trên các quy định của nghị định 178/2007/NĐ-CP. Nếu chưa đánh giá hết tác động của bản nghị định cũ thì việc xây dựng một nghị định mới sẽ khó đạt được yêu cầu mong muốn.
Ví dụ, một trong những hạn chế của nghị định cũ là việc quy định về thành lập các tổ chức chưa đồng bộ. Vậy hậu quả của nó là gì trong thực tế và nghị định mới nên quy định ra sao? Sẽ rất khó có thể có câu trả lời cụ thể và đưa ra phương án khắc phục tồn tại đó một cách hữu hiệu nếu không có sự khảo sát thực tế toàn diện hoạt động của các cơ quan cấp bộ trong 4 năm qua. Một hậu quả rất dễ nhận ra là trong khi biên chế các Bộ ngày một lớn lên thì các vấn đề bức xúc của các ngành các cấp cũng vẫn tồn tại nhiều, việc giải quyết gặp rất nhiều khó khăn.
Hoặc vấn đề quan hệ giữa quản lý nhà nước cấp bộ và quản lý sản xuất, kinh doanh đối với các doanh nghiệp và các đơn vị sự nghiệp thuộc Bộ cũng là một tồn tại cần được giải quyết dứt điểm.
- Các vấn đề cần quan tâm khi xây dựng nghị định mới
Căn cứ vào bản dự thảo Nghị định quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Bộ, cơ quan ngang Bộ chuẩn bị thay thế Nghị định số 178/2007/NĐ-CP (dưới đây xin gọi tắt là Dự thảo Nghị định mới) được công bố để xin ý kiến các cơ quan, người dân, tôi cho rằng những điều sau đây nên nghiên cứu thêm.
Thứ nhất, cần giải thích rõ một số nội hàm các khái niệm được dùng trong nghị định mới mà bất cứ một văn bản quy phạm pháp luật nào muốn có tính khả thi đều phải được quan tâm. Cụ thể là các khái niệm sau đây:
- Bộ và Bộ trưởng. Hai khái niệm này có nội hàm khác nhau là điều không phải bàn cãi. Tuy nhiên trong dự thảo nghị định (và nhiều văn bản khác trước đây) đã không có sự phân biệt rõ ràng. Ví dụ, nhiệm vụ, quyền hạn của Bộ và của Bộ trưởng có khác hay không? Nếu không khác nhau thì Chương II của Dự thảo có nên đổi tên lại là Nhiệm vụ, quyền hạn của Bộ hoặc của Bộ trưởng cho phù hợp không?
Và nếu đổi như trên thì các quyết định và chỉ đạo như: đổi mới phương thức làm việc, hiện đại hóa công sở; quyết định giao biên chế; các quyết định bổ nhiệm cán bộ; trách nhiệm quản lý tài chính, tài sản được Nhà nước giao cho Bộ… là của Bộ hay của Bộ trưởng? Còn các trách nhiệm ghi ở chương IV tại sao lại không được hiểu chung là trách nhiệm chung của Bộ? Việc thành lập, tổ chức lại, giải thể các đơn vị sự nghiệp công của Bộ… là quyền của Bộ hay Bộ trưởng? Đây không phải chỉ đơn thuần là vấn đề từ ngữ mà đó là vấn đề minh bạch trong các văn bản quy phạm pháp luật cần được quan tâm.
- Dịch vụ công và dịch vụ công trong ngành. Nên chú ý rằng dịch vụ công là một khái niệm còn nhiều tranh cãi về nội hàm, đặc biệt khi gắn với hoạt động hành chính. Dịch vụ công hẳn không phải là để chỉ các dịch vụ do nhà nước thực hiện. Nếu không có sự giải thích rõ ràng thì chắc chắn việc áp dụng sẽ gây nhiều tranh cãi về sau. Khi đó làm thế nào để quy hoạch mạng lưới tổ chức các đơn vị sự nghiệp dịch vụ công? Làm thế nào để Ban hành các tiêu chuẩn, quy chuẩn kỹ thuật quốc gia, định mức kinh tế kỹ thuật và quy trình, trình tự, thủ tục thực hiện các hoạt động sự nghiệp dịch vụ công thuộc ngành…?
- Về các tổ chức thuộc Bộ. Dưới Bộ thì có Tổng cục, vụ…Dưới Tổng cục có Ban theo dự kiến của dự thảo Nghị định mới. Vậy chức năng, quyền hạn và nhiệm vụ giữa Vụ và Ban khác nhau cơ bản ở những điểm nào? Mức độ khác nhau đó sẽ thể hiện như thế nào khi giải quyết các công việc chuyên môn? Về tiêu chí thành lập, Tổng cục và tổ chức tương đương thuộc Bộ cần hiểu như thế nào là một lĩnh vực lớn, phức tạp không phân cấp hoặc phân cấp hạn chế cho địa phương? Lấy gì làm tiêu chí để xác định một lĩnh vực là có nhu cầu và khả năng tiếp nhận phân cấp quản lý của Bộ, có điều kiện tham gia làm thành viên các tổ chức quốc tế?.v.v.. Cách quy định chung chung không giải thích như trong dự thảo Nghị định sẽ tạo ra nhiều cách hiểu khác nhau và sẽ hoàn toàn không dễ dàng cho việc vận dụng trong thực tế.
Thứ hai, cần tạo cơ sở pháp lý cho việc giải quyết tốt vấn đề quan hệ giữa các đơn vị thuộc Bộ và giữa các Bộ, ngành với nhau. Trong quá trình hoạt động của mình, giữa các đơn vị thuộc Bộ và giữa các Bộ, ngành với nhau tất nhiên phải có mối quan hệ. Nếu hai hay nhiều Bộ có cùng một đối tượng phải quản lý thì trách nhiệm của các Bộ được xác định trên cơ sở nào khi cùng tham gia giải quyết các vấn đề đặt ra? Hoặc như vấn đề tuyển dụng công chức thì vai trò của Bộ chuyên môn đến đâu và Bộ Nội vụ có quan hệ cụ thể như thế nào về vấn đề này với Bộ chuyên môn cho hợp lý?...
Thứ ba, việc quy định quyền hạn, nhiệm vụ cho các Bộ cần tránh xu thế tập trung hóa quyền lực. Tôi cho rằng việc quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của các Tổng cục như Tổng cục Thuế, Tổng cục quản lý rừng, quản lý biển, quản lý ruộng đất, Tổng cục Dạy nghề, Tổng cục Thống kê và một số Tổng cục quan trọng khác liên quan đến những vấn đề chiến lược trong phát triển đất nước phải là quyền hạn của Thủ tướng Chính phủ.
Thứ tư, về quyền hạn của Bộ (hay Bộ trưởng) đối với nhiệm vụ cải cách hành chính không nên quy định thành một điều như trong dự thảo Nghị định mới bởi đây là một nhiệm vụ có tính tình thế, mỗi bộ có một yêu cầu khác nhau. Nhiều nội dung của các mục trong điều này là công việc thường xuyên của cơ quan, cấp nào cũng vậy, không riêng gì cấp Bộ. Trong khi đó một số nội dung của cải cách hành chính cũng thấy nêu trong các điều khoản khác của bản Dự thảo. Điều đó làm cho văn bản trở nên tản mạn và trùng lặp không cần thiết. Nhiệm vụ cải cách hành chính trong giai đoạn hiện nay là rất lớn, cần coi như một chương trình hoạt động của Bộ và phải nêu hoàn chỉnh ở một văn bản khác.
Vấn đề đánh giá tác động văn bản, ở trên đã có nói đến việc cần đánh giá lại tác động của Nghị định số 178/2007/NĐ-CP đối với đời sống xã hội và hoạt động quản lý nhà nước sau 4 năm nó được triển khai. Đối với bản Nghị định mới dự kiến thay thế Nghị định số 178/2007/NĐ-CP cũng phải có đánh giá tác động mà nó có thể tạo ra trong tương lai. Báo cáo tác động của dự thảo văn bản mới này cần nói rõ những lợi ích mà nó có khả năng mang lại khi giải quyết các tồn tại trong bản nghị định cũ là gì. Nhờ đâu mà nó có thể có những lợi ích đó? Làm được điều đó việc ban hành nghị định mới sẽ có đủ cơ sở để mang lại những lợi ích thiết thực.
Cuối cùng là văn phong và cách trình bày của văn bản. Cần rà soát lại kỹ hơn về văn phong của văn bản. Đây là một văn bản quy phạm pháp luật quan trọng cần được trình bày bằng một ngôn ngữ chuẩn xác, lôgic. Ví dụ, như Khoản 2, Điều 2, Chương I nói về quan hệ giữa các Bộ mà gọi đó là vị trí chức năng của Bộ là không phù hợp. Hoặc chương II nói về nhiệm vụ quyền hạn của Bộ, Bộ trưởng thì các điều phải trình bày logic hoặc theo phạm vi nhiệm vụ liên quan hoặc theo hành động phải làm cụ thể.
Khi soạn thảo các văn bản quy phạm pháp luật nên quan tâm đến một điều rất quan trọng là cách trình bày các quy phạm trong đó. Cần bảo đảm rằng các quy phạm đưa vào văn bản có cấu trúc hợp lý. Nên chú ý xem xét kỹ các quy định, các giả định và các chế tài cụ thể liên quan đến từng điều trong văn bản. Đó là nguyên tắc bảo đảm cho văn bản có tính khả thi.
2. Trang Nguoiduatin.vn có bài UBND cấp tỉnh, cơ quan "siêu quyền lực" về đất đai. Bài báo phản ánh: UBND cấp tỉnh là cơ quan hành pháp nhưng đã nắm giữ cả ba quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp. Cơ quan này đã sử dụng cả ba quyền trong việc thực hiện vai trò quản lý nhà nước về đất đai, cụ thể là việc thu hồi đất giải phóng mặt bằng.
Ở Việt Nam, trên cơ sở tiếp thu những tinh hoa kiến thức nhân loại và phù hợp với đường lối phát triển đất nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa, mô hình tổ chức quyền lực nhà nước được thể hiện dưới dạng như sau: Nghị quyết đại hội 10 của Đảng CSVN khẳng định: “Xây dựng cơ chế vận hành của Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa, đảm bảo nguyên tắc tất cả quyền lực thuộc về nhân dân; quyền lực nhà nước là thống nhất, có sự phân công, phối hợp giữa các cơ quan nhà nước trong việc thực hiện quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp” (Văn kiện đại hội Đảng toàn quốc lần thứ 10 NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2006, trang 126).
Việc tổ chức quyền lực nhà nước như vậy xuất phát từ mong muốn đảm bảo quyền lực thuộc về nhân dân, tránh xu thế lạm quyền của cơ quan nhà nước. Tuy vậy, trong quá trình xây dựng chính sách và trong khi luật pháp đang trong quá trình hoàn thiện, đã tồn tại một cơ quan nắm giữ cả ba quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp liên quan đến một vấn đề hết sức quan trọng.
Cơ quan đó là UBND cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi chung là UBND cấp tỉnh). Đây là cơ quan hành pháp nhưng đã nắm giữ cả ba quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp. Cơ quan này đã sử dụng cả ba quyền trong việc thực hiện vai trò quản lý nhà nước về đất đai, cụ thể là việc thu hồi đất giải phóng mặt bằng.
Về quyền lập pháp
Theo Luật đất đai và các văn bản hướng dẫn thi hành, các quy định về trình tự, thủ tục thu hồi đất, khung giá đất đền bù, danh mục các khoản hỗ trợ, chính sách tái định cư được ban hành một phần bởi chính phủ, một phần bởi UBND cấp tỉnh.
Chính phủ ban hành các nguyên tắc chung về trình tự thủ tục thu hồi đất, danh mục các khoản hỗ trợ. Trên cơ sở đó UBND cấp tỉnh ban hành khung giá đất, chính sách đền bù, hỗ trợ và tái định cư. Trong đó đáng lưu ý là khung giá đất của tỉnh. Khung giá đất được UBND cấp tỉnh ban hành mỗi năm là cơ sở để tính mức thuế sử dụng đất và tính mức giá đền bù khi nhà nước thu hồi đất. Khung giá này luôn thấp hơn so với mức giá chuyển nhượng đất trên thị trường, với lý do để tránh cho mức thuế người sử dụng phải nộp cao quá, nhưng mặt khác khi đất bị thu hồi thì người bị thu hồi đất luôn bị đền bù với mức giá thấp.
Cùng với khung giá đất, mức hỗ trợ và chính sách tái định cư đều do UBND cấp tỉnh ban hành phù hợp với địa phương. Các quy định này có giá trị thực thi không khác gì luật do Quốc hội ban hành, nó là cơ sở viện dẫn giải quyết các vụ việc của sở ban ngành, UBND cấp dưới và kể cả tòa án. Như vậy UBND cấp tỉnh là cơ quan hành pháp nhưng đã thực hiện chức năng của cơ quan lập pháp, đó là ban hành luật.
Về quyền hành pháp
UBND cấp tỉnh là cơ quan trực tiếp thực hiện các việc thu hồi đất, đền bù, hỗ trợ, tái định cư. UBND cấp tỉnh chỉ đạo UBND cấp dưới và các sở ban ngành thực thi các quy định của chính phủ và của UBND tỉnh. Đây là vai trò đúng của UBND tỉnh, vai trò của cơ quan hành pháp.
Về quyền tư pháp
Theo quy định của Luật đất đai năm 2003 và các văn bản hướng dẫn thi hành thì người dân có quyền khiếu nại khi không đồng ý với quyết định thu hồi đất hoặc khi không đồng ý về mức bồi thường, hỗ trợ, tái định cư. Người giải quyết khiếu nại không ai khác chính là chủ tịch UBND cấp tỉnh. Chủ tịch UBND cấp tỉnh đứng đầu UBND cấp tỉnh, trong mối tương quan với chủ thể bên ngoài, chủ tịch UBND cấp tỉnh và UBND cấp tỉnh là một.
Cơ quan này giải quyết việc khiếu nại về chính họ, do vậy xu hướng giải quyết đương nhiên sẽ là bảo vệ quan điểm, việc làm trước đó. Quyết định giải quyết khiếu nại của chủ tịch UBND cấp tỉnh được thi hành, ai "lơ mơ" lại sẽ bị cưỡng chế.
Như vậy UBND cấp tỉnh là cơ quan hành pháp nhưng đã giữ cả vai trò phán xét của cơ quan tư pháp.
II- THÔNG TIN LIÊN QUAN ĐẾN CÔNG TÁC TƯ PHÁP
1. Báo Pháp luật Việt Nam có bài Ly thân còn xa... “cây gậy pháp luật”. Bài báo phản ánh: Thống kê cho thấy có tới hơn 90% các cuộc ly hôn đều trải qua giai đoạn ly thân. Thế nhưng, pháp luật về hôn nhân gia đình của Việt Nam không có chế định ly thân. Trong khi đó, đã và đang có rất nhiều vấn đề xảy ra trong giai đoạn ly thân, đòi hỏi phải có sự tham gia của pháp luật.
Tiến sĩ Nguyễn Minh Hòa (Đại học Khoa học Xã hội và Nhân văn TP.HCM) thống kê: 60% số vụ ly hôn thuộc về các gia đình trẻ, tuổi vợ chồng chỉ 23-30, trong đó 70% ly hôn khi vừa mới kết hôn. Hầu hết vợ chồng khi quyết định ly hôn thường không chuẩn bị kỹ về tâm lý cho bản thân mình và cho con cái, nên đã xảy ra nhiều trường hợp đáng tiếc.
Cứ 5 người ly hôn thì có đến 4 người cảm thấy cuộc chia tay của mình là quá vội vàng, thủ tục ly hôn nhanh khiến họ không thời gian để kiểm nghiệm xem quyết định của mình là đúng hay sai.
Chính vì thế một câu hỏi đặt ra ở đây là, có nên đặt ly thân ra “ngoài vòng pháp luật”?. Pháp luật hôn nhân gia đình nước ta từng tồn tại chế định về ly thân, tuy nhiên ở Luật HN-GĐ hiện hành chế định đó đã bị bãi bỏ với lý do nhằm tránh gây thêm nhiều phức tạp trong mối quan hệ vốn đã rất “rối ren” này (nhưng trong thời gian gần đây, khi Luật Hôn nhân và Gia đình (HN-GĐ) có động thái chuẩn bị sửa đổi, đã có ý kiến cho rằng nên đưa chế định ly thân vào luật).
Thậm chí một số người còn nêu quan điểm, ly thân là lối sống không lành mạnh, vi phạm nghiêm trọng các đạo đức, truyền thống tốt đẹp trong gia đình của nhân dân Việt Nam.
Vì pháp luật không quy định nên hiện nay ly thân là chuyện riêng và thuộc quyền quyết định của mỗi cặp vợ chồng. Tuy nhiên, thực tế đang cho thấy liên quan đến ly thân lại có rất nhiều bức xúc cần được pháp luật điều chỉnh và giải quyết. Ví dụ như: nhiều cặp vợ chồng lấy việc ly thân như một “sự ràng buộc không hồi kết” với tư duy “trả thù” hay “không ăn được thì đạp đổ” không cho đối phương đi tìm hạnh phúc mới; hay nhiều người lợi dụng việc ly thân “bẫy” đối phương để dễ dàng ly hôn hơn...
Nói về vấn đề này TS.Nguyễn Văn Cừ - Phó Trưởng Khoa Pháp luật Dân sự, ĐH Luật Hà Nội cho rằng không nhất thiết luật hóa chuyện ly thân, bởi theo pháp luật Việt Nam vợ chồng bình đẳng với nhau về tất cả mọi mặt như con cái, chỗ ở, tài sản, quyền ly hôn... nên không có chuyện vợ/chồng lợi dụng sự ly thân để mưu cầu riêng cho mình.
Hơn nữa, Luật HN-GĐ cũng không có quy định nào cho thấy là vợ chồng nhất thiết phải sống chung, cùng nhà với nhau nên nếu có, chế định ly thân sẽ là thừa (ở những nước có chế định ly thân, khi ly thân hai vợ chồng nhất thiết phải ở riêng và muốn đoàn tụ lại phải xin phép tòa án).
2. Thời báo kinh tế Sài Gòn có bài Từ ngữ và luật pháp. Bài báo phản ánh: Bài viết này bàn về một số thuật ngữ trong pháp luật kinh doanh dựa vào ý kiến của một số chuyên gia, luật sư tại các hội thảo liên quan do Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) thực hiện.
Về thuật ngữ “doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài”
Luật Đầu tư 2005 giải thích “Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài bao gồm doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài thành lập để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam; doanh nghiệp Việt Nam do nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại”. Theo đó, có thể hiểu chỉ cần có 1% vốn nước ngoài cũng được coi là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Cách hiểu như vậy có lẽ chỉ gây rắc rối với những doanh nghiệp kinh doanh có ngành nghề trong danh mục hạn chế nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) như trường hợp Mekophar (vốn nước ngoài chiếm gần 5%). Tuy nhiên, nó lại là một cơ hội cho các doanh nghiệp trong nước khác khi Nhà nước đã bảo hộ họ khỏi những đối thủ nước ngoài.
Nguyên Bộ trưởng Thương mại Trương Đình Tuyển cho rằng: “Doanh nghiệp tham gia phân phối dược phẩm lẽ ra không được niêm yết. Nếu cho niêm yết, phải có chính sách riêng về room ngoại”. Như vậy, không chỉ doanh nghiệp niêm yết mà cả doanh nghiệp chưa niêm yết cũng phải cân nhắc khi cho NĐTNN góp vốn, mua cổ phần. Giải pháp đưa ra là Nhà nước có thể mở room cho NĐTNN vào những doanh nghiệp này nhưng mức tỷ lệ chắc chắn phải thấp hơn rất nhiều mức 49% như một số ý kiến đề xuất, vì thực tế với tỷ lệ này NĐTNN hoàn toàn có thể thông qua nhiều cách thức khác nhau để chi phối doanh nghiệp, chi phối thị trường.
Một vấn đề khác liên quan đến vốn đầu tư nước ngoài là quy định về đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp. Trong Luật Đầu tư thì hình thức góp vốn, mua cổ phần có thể là đầu tư trực tiếp hay gián tiếp tùy thuộc vào việc nhà đầu tư có tham gia quản lý doanh nghiệp hay không. Trong khi đó, NĐTNN đầu tư gián tiếp thông qua thị trường chứng khoán (Luật Chứng khoán điều chỉnh) hoàn toàn có quyền tham gia quản lý doanh nghiệp, việc có tham gia quản lý hay không phụ thuộc vào tỷ lệ góp vốn. Do đó, phân biệt đầu tư trực tiếp và gián tiếp thông qua quyền tham gia quản lý là không chính xác và luật cũng không giải thích rõ thế nào là tham gia quản lý?
Vì sự lẫn lộn này nên có ý kiến yêu cầu áp dụng luật ưu tiên là Luật Chứng khoán thay vì áp dụng Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư cho trường hợp của Mekophar với lý do Mekophar đã lên sàn nên NĐTNN được nắm giữ đến 49% vốn điều lệ. Như vậy nên bỏ quy định hình thức đầu tư trực tiếp và gián tiếp như khuyến nghị của ban soạn thảo.
Thuật ngữ “người đại diện theo ủy quyền”
Điều 4.14 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “Người đại diện theo ủy quyền là cá nhân được thành viên, cổ đông là tổ chức của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần ủy quyền bằng văn bản thực hiện các quyền của mình tại công ty theo quy định của luật này”. Quy định như vậy có nghĩa “cổ đông là cá nhân trong công ty cổ phần không được phép ủy quyền cho người khác”.
Để tham gia quản lý doanh nghiệp có vốn góp thì tổ chức phải thông qua cá nhân cụ thể đại diện cho phần vốn góp đó, việc ủy quyền đó phải thông qua những tiêu chuẩn và điều kiện cụ thể nhằm đảm bảo minh bạch. Tuy nhiên, trong phần quy định về công ty cổ phần thì không quy định cụ thể về người đại diện theo ủy quyền. Vì việc cử người đại diện của công ty cổ phần sẽ rắc rối hơn do phải tham gia vào quá trình bầu, miễn nhiệm thành viên hội đồng quản trị thông qua đại hội đồng cổ đông, do đó, tổ chức có bị hạn chế quyền thay thế, rút người đại diện của mình trong hội đồng quản trị hay không thì Luật Doanh nghiệp 2005 không đề cập.
Thuật ngữ “doanh nghiệp nhà nước”
Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “Doanh nghiệp nhà nước là doanh nghiệp trong đó Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ”. Xác định như vậy là chưa hợp lý. Như vậy doanh nghiệp mà Nhà nước nắm 49% vốn thì gọi là doanh nghiệp gì? Hơn nữa, dù là doanh nghiệp nhà nước nhưng Nhà nước cũng không thể thông qua các quyết định quan trọng nếu không nắm giữ trên 75% vốn điều lệ, và nếu kết hợp giữa Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư thì chúng ta sẽ có thêm khái niệm mới là “doanh nghiệp nhà nước có vốn đầu tư nước ngoài”!? Mặt khác, quy định này cũng bất công với nhà đầu tư tư nhân và nước ngoài khi góp vốn cùng Nhà nước nhưng lại bị hiểu là “doanh nghiệp của nhà nước”!?
Để hiểu đúng về hai khái niệm “doanh nghiệp nhà nước” và “doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài” cần nhận thức trên cơ sở các thành phần kinh tế trong nền kinh tế nước ta. “Doanh nghiệp nhà nước” không phải là một loại hình doanh nghiệp mà là khái niệm liên quan hình thức sở hữu, doanh nghiệp nhà nước thuộc thành phần kinh tế nhà nước, tức Nhà nước nắm 100% vốn. Các hình thức sở hữu hỗn hợp có thể là thành phần kinh tế tư bản tư nhân (vốn hỗn hợp giữa nước ngoài và tư nhân) hoặc là thành phần kinh tế tư bản nhà nước (vốn hỗn hợp giữa nước ngoài và nhà nước). Thực tế, hai khái niệm “doanh nghiệp nhà nước” và “doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài” được quy định rất mờ nhạt trong Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư.
Thuật ngữ hợp đồng kỳ hạn, hợp đồng quyền chọn
Luật Thương mại 2005 quy định hợp đồng qua sở giao dịch hàng hóa bao gồm hợp đồng kỳ hạn và hợp đồng quyền chọn. Nhưng thông lệ quốc tế phân biệt cụ thể hơn: hợp đồng tương lai (Futures Contract), hợp đồng kỳ hạn (Forward Contract) và hợp đồng quyền chọn (Option Contract). Hợp đồng tương lai được thỏa thuận và mua bán thông qua người môi giới, được mua bán trên thị trường tập trung và được tính hàng ngày theo giá thị trường. Hợp đồng kỳ hạn được thỏa thuận trực tiếp giữa hai bên giao dịch, trên thị trường phi tập trung và được thanh toán vào ngày đáo hạn.
Thống kê của thế giới chỉ 1-5% số hợp đồng tương lai trên thị trường thực sự được giao dịch (diễn ra việc giao hàng giữa các bên), còn lại hầu như chỉ diễn ra sự thanh toán lãi lỗ giữa các bên. Ngược lại, hầu hết mọi hợp đồng kỳ hạn đều diễn ra việc giao hàng thực sự giữa các bên.
Theo giải thích của Luật Thương mại 2005 thì hợp đồng kỳ hạn là thỏa thuận giữa bên mua và bên bán nhưng lại được thực hiện qua sở giao dịch hàng hóa, khái niệm này là sự kết hợp lẫn lộn giữa hai hợp đồng phổ biến theo thông lệ quốc tế. Luật Thương mại 2005 không có quy định về hợp đồng tương lai, chỉ có hợp đồng quyền chọn nhưng quy định về hợp đồng quyền chọn còn rất thiếu và chưa nêu rõ bản chất của loại hợp đồng này. Mục đích của hợp đồng quyền chọn là ngăn ngừa rủi ro và kinh doanh chênh lệch giá, do vậy, nó hoặc là một phần của hợp đồng tương lai hoặc là một công cụ tài chính phái sinh, cần bổ sung quy định chặt chẽ và đúng bản chất của loại hợp đồng này.
Thực tế, quy định Sở Giao dịch hàng hóa Việt Nam (VNX) về các loại hợp đồng (quy chế giao dịch hàng hóa theo phương thức báo giá, ban hành kèm theo Quyết định số 53/2011/QĐ-VNX ngày 28-10-2011) đã bổ sung thêm định nghĩa hợp đồng tương lai, một loại hợp đồng không có trong Luật Thương mại 2005!
Thị trường giao dịch hàng hóa thông qua các sở giao dịch sẽ ngày càng phát triển ở nước ta, những quy định chặt chẽ sẽ đảm bảo hạn chế những rắc rối phát sinh trong quá trình vận hành thị trường này. Vì vậy, người viết thống nhất với ý kiến của ban soạn thảo đề nghị sửa khái niệm hợp đồng kỳ hạn thành hợp đồng tương lai để phù hợp với thông lệ quốc tế và bổ sung các quy định về hợp đồng kỳ hạn, hợp đồng quyền chọn
3. Trang Baođautu.vn có bài DN trốn đóng bảo hiểm xã hội: Nợ 5 tỷ, đòi được… 200 triệu. Bài báo phản ánh: Phó Giám đốc cơ quan Bảo hiểm xã hội thành phố Hà Nội Trương Trọng Thắng cho biết, từ năm ngoái, cơ quan này đã bắt đầu áp dụng biện pháp mạnh nhất là khởi kiện những doanh nghiệp nợ đọng, trốn đóng bảo hiểm xã hội ra tòa nhưng tình trạng này vẫn không hề giảm. Theo thống kê, số tiền bảo hiểm xã hội mà các doanh nghiệp đóng trên địa bàn còn nợ lên tới gần 865 tỷ đồng, trong đó nợ từ 6-12 tháng là 297 tỷ đồng, nợ trên 12 tháng là 333 tỷ đồng.
Các doanh nghiệp ngày càng “nhờn”, tìm mọi cách để lách luật, trục lợi từ những kẻ hở của pháp luật. Khó khăn lớn nhất hiện nay theo ông Thắng, không chỉ là thủ tục khởi kiện kéo dài, doanh nghiệp tìm mọi cách lách luật, trốn tránh trách nhiệm. Khởi kiện thành công rồi cũng chưa xong, bởi khâu thi hành án cũng có nhiều vướng mắc.
“Sau khi tòa tuyên án, chúng tôi đã phối hợp với các cơ quan chức năng, tiến hành phong tỏa 5 tài khoản ngân hàng của một doanh nghiệp, nhưng số dư tài khoản chỉ có ...6 triệu đồng, cũng có nghĩa là việc thi hành án không thực hiện được”, ông Thắng nói. Việc phong tỏa tài khoản cũng không hề dễ dàng vì động chạm đến lợi ích của các ngân hàng. Vì vậy, doanh nghiệp càng có thêm thời gian để rút tài khoản. Ở một số doanh nghiệp, các tài sản có giá trị cũng thường được thế chấp để vay ngân hàng nên dù bản án có hiệu lực pháp luật thì dù có muốn cưỡng chế, cơ quan thi hành án cũng không thể tịch thu được các tài sản đó.
Ông Thắng cho rằng, cần sớm quy định việc thu tiền bảo hiểm xã hội của người lao động mà không đóng phải được xử lý hình sự, vì đây là hành vi chiếm đoạt tài sản. Có như vậy mới đủ sức răn đe, ngăn chặn tình trạng này, đảm bảo quyền lợi người lao động. Mức xử phạt hành chính với hành vi này dù “kêu” mãi nhưng hiện vẫn chỉ có 30 triệu đồng, quá nhẹ so với số lãi mà doanh nghiệp thu được từ số tiền chiếm dụng của người lao động.
Hiện mức lãi suất chậm đóng đối với tiền bảo hiểm y tế và bảo hiểm xã hội đều chỉ ở mức khoảng 8%/năm. Trong khi, nếu gửi ngân hàng họ có thể thu được lợi nhuận cao gấp đôi lãi phạt, vì vậy tình trạng vi phạm ngày càng tràn lan, doanh nghiệp sẵn sàng chịu phạt để vi phạm.
Cơ quan Bảo hiểm xã hội đã nhiều lần kiến nghị sửa đổi các biện pháp xử phạt doanh nghiệp vi phạm theo hướng tăng nặng nhưng không biết khi nào quyền lợi của người lao động mới được bảo đảm, khi mà số doanh nghiệp vi phạm và số tiền bảo hiểm của người lao động bị chiếm dụng thậm chí còn ngày càng tăng lên.