I. Ý nghĩa của việc phân biệt văn bản QPPL và văn bản không phải là văn bản QPPL
Trong thế giới ngày nay, bất cứ quốc gia nào (dù theo hệ thống civil law hay common law) thì văn bản quy phạm pháp luật vẫn là nguồn quy phạm pháp luật chủ yếu. Đối với Việt Nam chúng ta, lý luận pháp luật đang dạy ở các cơ sở đào tạo về luật thường vẫn nhấn mạnh rằng đây có thể coi là nguồn pháp luật duy nhất. Nói cách khác, như lý luận pháp luật vẫn thường được giảng dạy thì pháp luật của chúng ta không tồn tại ở đâu ngoài những điều được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật đang có hiệu lực thi hành.
Pháp luật còn được hiểu là hệ thống các quy tắc xử sự chung, do nhà nước ban hành và bảo đảm thực hiện, thể hiện “ý chí của nhà nước”. Nói cách khác, pháp luật cũng chính là hệ thống các quy phạm pháp luật.
Theo cách tiếp cận rất nhất quán của nước ta (kể từ khi có Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 1996 – gọi tắt là Luật năm 1996), nếu đã là văn bản quy phạm pháp luật, thì việc ban hành (soạn thảo, góp ý, thẩm định, thẩm tra, ký ban hành, công bố v.v.) nhất thiết phải tuân theo một quy trình đặc biệt. Đây là quy trình được chuẩn hóa, hiện tại được quy định trong Luật Ban hành văn bản QPPL năm 2008 (gọi tắt là Luật năm 2008) và Luật Ban hành văn bản QPPL của HĐND, UBND năm 2004 (gọi tắt là Luật năm 2004).
Nhưng tại sao lại phải ban hành theo một quy trình đặc biệt? Đạo lý nào cho việc đặt ra yêu cầu này? Trả lời nó không hề là đơn giản. Tuy nhiên, nếu chúng ta gắn pháp luật với tương quan giữa “nhà nước” với “xã hội” (nhân dân) trong nhà nước pháp quyền dân chủ, thì câu trả lời có thể tìm ra được.
Pháp luật cần được ban hành theo một quy trình đặc biệt xuất phát từ tính chất đặc biệt của pháp luật trong nhà nước pháp quyền dân chủ. Một trong những điều làm nên tính chất đặc biệt đó chính là thực tế: Pháp luật (trừ trường hợp được xây dựng theo thủ tục trưng cầu ý dân) là ý chí của nhà nước áp đặt lên xã hội (nhân dân), trong khi đó nhân dân lại không phải là cấp dưới của nhà nước mà lại là chủ của nhà nước.
Cấp trên áp đặt ý chí cho cấp dưới (nếu ý chí đó là hợp pháp), thì đó là điều bình thường, điều hợp lý. Nhưng việc cấp dưới hoặc ngang cấp mà áp đặt ý chí lên nhau, đơn phương đưa ra ý chí, rồi lại bắt buộc phía đối tượng kia phải tuân thủ, thì rõ là điều nghịch lý hay vô lý. Nó sẽ chỉ được xem là có lý khi mà ý chí của cấp dưới ấy cũng chính là ý chí của cấp trên. Pháp luật là ý chí của chủ thể không phải là cấp trên của nhân dân nhưng lại buộc nhân dân phải chấp hành, rõ ràng tự điều đó đã mang trong mình một điều nghịch lý. Nghịch lý ấy chỉ có thể giải được khi ý chí của nhà nước được giải nghĩa đó chính là ý chí của nhân dân. Chấp hành ý chí của nhà nước cũng chính là chấp hành ý chí chung của nhân dân. Nói cách khác, pháp luật chỉ không còn trở thành điều vô lý (hay nghịch lý), khi mà ý chí của nhà nước có sự đồng thuận với ý chí chung, nguyện vọng chung của nhân dân. Trường hợp pháp luật được xây dựng bằng con đường trưng cầu ý dân, khi đó câu chuyện sự đồng thuận giữa nội dung pháp luật với ý chí của nhân dân không cần được đặt ra. Nhưng khi pháp luật được xây dựng không bằng con đường trưng cầu ý dân, khả năng đồng thuận giữa 2 loại ý chí ấy không phải lúc nào cũng cao.
Chính vì thế, để pháp luật (do nhà nước ban hành) gần gũi với ý chí của nhân dân (ý chí chung), có thể nói, có 2 yêu cầu thiết yếu đặt ra: Một là, bộ máy nhà nước phải thực sự là do dân chúng lập ra (nhà nước của dân, do dân và vì dân) và hai là, dự thảo văn bản quy phạm pháp luật phải được công bố công khai để nhân dân (đối tượng chịu sự tác động trực tiếp) tham gia ý kiến trước khi ban hành chính thức. Khi này, tham gia ý kiến xây dựng pháp luật trở thành quyền của nhân dân chứ không chỉ đơn thuần là mong muốn của cơ quan nhà nước để nâng cao chất lượng pháp luật. Điều này là hoàn toàn phù hợp với tinh thần quy định mới của Hiến pháp năm 2013 (Điều 6) về mối quan hệ giữa nhân dân với nhà nước, theo đó “Nhân dân thực hiện quyền lực nhà nước bằng dân chủ trực tiếp, bằng dân chủ đại diện thông qua Quốc hội, Hội đồng nhân dân và thông qua các cơ quan khác của Nhà nước”.
Như vậy, giải quyết nghịch lý “pháp luật do nhà nước ban hành và buộc nhân dân phải thực hiện trong khi nhân dân không phải là cấp dưới của nhà nước mà lại là chủ của nhà nước” đòi hỏi con đường hình thành pháp luật phải tuân theo một trình tự, thủ tục đặc biệt để hướng tới yêu cầu “pháp luật” đạt được sự đồng thuận giữa ý chí của nhà nước với ý chí chung của nhân dân. Nói cách khác, với nhà nước pháp quyền dân chủ, một quy trình xây dựng pháp luật đặc biệt được đặt ra để giảm thiểu khả năng “ý chí của nhà nước” (pháp luật) một đường, còn nguyện vọng của nhân dân thì lại một nẻo. Những văn bản mà dư luận gần đây lên tiếng phản ứng mạnh theo kiểu “luật trên trời” chính là những văn bản rơi vào tình trạng ấy. Như vậy, dù pháp luật do nhà nước ban hành và ràng buộc người dân phải thực hiện thì tinh thần sâu xa của một nhà nước pháp quyền dân chủ đòi hỏi rằng, pháp luật là sản phẩm do nhà nước làm ra để phục vụ nhân dân chứ không đơn thuần như những gì chúng ta dễ thấy rằng pháp luật “áp đặt” lên hành vi ứng xử của người dân. Pháp luật là sản phẩm do nhà nước làm ra để ông chủ (nhân dân) của mình thi hành theo ý nguyện của ông chủ (nhân dân). Với bản chất như thế, lẽ tất nhiên, một ông chủ có lý trí sẽ đòi hỏi nhà nước phải làm ra pháp luật với chất lượng cao nhất. Nhìn vào chất lượng của pháp luật, ông chủ nhân dân có thể hiểu mình đang được Nhà nước phục vụ mình ra sao.
Có trình tự, thủ tục đặc biệt, ngày càng hoàn thiện là để làm cho pháp luật (văn bản QPPL) có chất lượng tốt nhất, phản ánh đúng đắn nhất, trung thành nhất ý chí, nguyện vọng của nhân dân, và qua đó, có cơ sở chính trị và thực tiễn vững chắc nhất để pháp luật được ủng hộ, tôn trọng, thực hiện bởi nhân dân.
Lập luận trên cũng gợi ý rằng, với các văn bản quy phạm pháp luật, “cơ quan ban hành pháp luật” (hoặc chủ thể ban hành pháp luật) với “đối tượng phải chấp hành pháp luật” không có mối quan hệ cấp trên, cấp dưới. Việc không có quan hệ cấp trên - cấp dưới, càng là yếu tố đòi hỏi việc ban hành văn bản QPPL phải tuân theo trình tự, thủ tục đặc biệt để sao cho pháp luật không đơn thuần là sự áp đặt ý chí của chủ thể này lên chủ thể khác.
Các loại văn bản khác, nếu không được xem là văn bản QPPL, không được xem là nguồn của pháp luật, và có thể không cần thiết phải tuân theo trình tự, thủ tục đặc biệt dành riêng cho văn bản QPPL. Tất nhiên, mọi văn bản của nhà nước đều là sản phẩm của quá trình ra quyết định, chính vì thế, việc trình tự, thủ tục ban hành các văn bản khác (dù văn bản ấy không có chứa quy phạm hay văn bản có chứa quy phạm nhưng không được coi là văn bản QPPL) có thể có nét nào đó trùng lắp với trình tự, thủ tục ban hành văn bản QPPL thì đó cũng là điều rất đỗi bình thường.
II. Văn bản QPPL là gì?
1. Cách trả lời của pháp luật Việt Nam hiện hành
Khái niệm văn bản QPPL được xuất hiện lần đầu tiên trong Luật Ban hành VBQPPL năm 1996 (sau đây gọi tắt là Luật năm 1986). Theo Luật năm 1996: “Văn bản quy phạm pháp luật là văn bản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành theo thủ tục, trình tự luật định, trong đó có các quy tắc xử sự chung, được Nhà nước bảo đảm thực hiện nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội theo định hướng xã hội chủ nghĩa.” Khái niệm VBQPPL tiếp tục được sử dụng trong Luật Ban hành văn bản QPPL năm 2008 với tinh thần cơ bản kế thừa những điểm hợp lý của định nghĩa kể trên đồng thời có đôi chút chỉnh sửa. Cụ thể, theo Luật năm 2008, “Văn bản quy phạm pháp luật là văn bản do cơ quan nhà nước ban hành hoặc phối hợp ban hành theo thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục được quy định trong Luật này hoặc trong Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân, trong đó có quy tắc xử sự chung, có hiệu lực bắt buộc chung, được Nhà nước bảo đảm thực hiện để điều chỉnh các quan hệ xã hội.” (Khoản 1 Điều 1). Ngoài ra, Khoản 2 Điều 1 còn khẳng định “Văn bản do cơ quan nhà nước ban hành hoặc phối hợp ban hành không đúng thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục được quy định trong Luật này hoặc trong Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân thì không phải là văn bản quy phạm pháp luật.”
Trong một phân tích của Ths. Lê Thiều Hoa và Ths. Đinh Công Tuấn (Viện Khoa học pháp lý), hai tác giả này cho rằng theo quy định của pháp luật hiện hành (Luật Ban hành VBQPPL năm 2008 và Luật Ban hành VBQPPL của HĐND và UBND năm 2004), văn bản QPPL là loại văn bản có 5 yếu tố (được nói gọn lại) sau đây: (1) do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành hoặc phối hợp ban hành; (2) theo hình thức, trình tự, thủ tục luật định; (3) có chứa quy tắc xử sự chung; (4) có giá trị bắt buộc chung; và (5) được bảo đảm thực hiện bởi Nhà nước.
Thực tế áp dụng Luật năm 1996 và Luật năm 2008 (cũng như Luật Ban hành văn bản QPPL của HĐND, UBND năm 2004, dưới đây gọi là Luật năm 2004) cho thấy, định nghĩa kể trên về văn bản QPPL về cơ bản đã giúp những người làm công tác soạn thảo, góp ý, thẩm định, ban hành, kiểm tra văn bản QPPL thực hiện khá tốt việc xác định loại văn bản nào là văn bản QPPL và loại nào không phải (nhất là khi phải xác định, văn bản nào là văn bản không chứa quy phạm; văn bản nào là văn bản có chứa quy phạm; văn bản nào là văn bản có chứa quy phạm nhưng không phải là văn bản QPPL và văn bản nào đích thực là văn bản QPPL như sơ đồ trình bày dưới đây).
Cần lưu ý rằng, đã là văn bản QPPL thì như ở phần 1 đã phân tích, việc soạn thảo, ban hành bắt buộc phải tuân theo trình tự, thủ tục đặc biệt mà Luật năm 2008 (hoặc Luật 2004) quy định. Việc văn bản không phải là văn bản QPPL được soạn thảo, ban hành theo trình tự, thủ tục của Luật năm 2008 có thể sẽ trở nên sự rườm rà, phức tạp không cần thiết. Chính vì thế, nhu cầu phân biệt văn bản QPPL với các loại văn bản khác là rất thực tế. Bản thân Luật năm 2008 và Nghị định số 24/2009/NĐ-CP đã gắng làm điều này. Chẳng hạn, Điều 61 Nghị định này quy định như sau:
Điều 61. Phân biệt văn bản quy phạm pháp luật của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ, Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ với văn bản hành chính
1. Chính phủ ban hành văn bản quy phạm pháp luật bằng hình thức nghị định để quy định các vấn đề theo quy định tại Điều 14 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật.
Chính phủ ban hành nghị quyết để quyết định các vấn đề về nhiệm vụ, giải pháp chỉ đạo, điều hành phát triển kinh tế - xã hội trong từng thời kỳ; phê duyệt chương trình, đề án; phê chuẩn đơn vị bầu cử và số lượng đại biểu Hội đồng nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; chương trình xây dựng nghị định; điều chỉnh địa giới đơn vị hành chính của cấp huyện, cấp xã; phê chuẩn kết quả bầu cử các thành viên Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và các vấn đề tương tự.
2. Thủ tướng Chính phủ ban hành quyết định quy phạm pháp luật để quy định các vấn đề theo quy định tại Điều 15 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật.
Các quyết định của Thủ tướng Chính phủ về phê duyệt chương trình, đề án; giao chỉ tiêu kinh tế - xã hội cho cơ quan, đơn vị; thành lập trường đại học; thành lập các ban chỉ đạo, hội đồng, ủy ban lâm thời để thực hiện nhiệm vụ trong một thời gian xác định; khen thưởng, kỷ luật, điều động công tác; bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, cho từ chức, tạm đình chỉ công tác cán bộ, công chức và về các vấn đề tương tự thì không phải là văn bản quy phạm pháp luật.
Thủ tướng Chính phủ ban hành văn bản để đôn đốc việc thực hiện pháp luật, các văn bản quy phạm pháp luật bằng hình thức chỉ thị.
3. Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ ban hành văn bản quy phạm pháp luật bằng hình thức thông tư để quy định các vấn đề theo quy định tại Điều 16 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật.
Đối với các vấn đề về phê duyệt chương trình, đề án; phê duyệt điều lệ của hội, tổ chức phi Chính phủ; điều chỉnh quy chế hoạt động nội bộ của cơ quan, đơn vị; phát động phong trào thi đua; chỉ đạo, điều hành hành chính; đôn đốc, kiểm tra việc thực hiện pháp luật, các văn bản quy phạm pháp luật và các vấn đề tương tự thì Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ ban hành văn bản bằng hình thức quyết định, chỉ thị.
Mặc dù vậy, việc áp dụng các tiêu chí xác định VBQPPL trong thực tiễn cũng đã phát sinh không ít vướng mắc như: cùng một vấn đề tương tự nhau nhưng có khi được soạn và ban hành dưới dạng VBQPPL nhưng cũng có khi lại chỉ được soạn và ban hành dưới dạng văn bản cá biệt; văn bản cá biệt hoặc công văn hành chính nhưng vẫn chứa QPPL (ví dụ: Công văn số 283/NTBD-PQL ngày 8/5/2007 của Cục Nghệ thuật biểu diễn – Bộ VHTT về việc không cho phép học sinh, sinh viên tham gia biểu diễn nghệ thuật tại Vũ trường, quán Karaoke); văn bản không chứa QPPL nhưng vẫn được ban hành dưới hình thức văn bản QPPL v.v.
Nói cách khác, trong thực tiễn, thường có sự nhầm lẫn (đôi khi không loại trừ khả năng “cố ý nhầm”) giữa các loại văn bản thể hiện ở 2 dạng cơ bản sau: nhầm giữa văn bản quy phạm và văn bản không chứa quy phạm; nhầm giữa văn bản quy phạm là văn bản QPPL và văn bản quy phạm nhưng không được coi là văn bản QPPL (chẳng hạn, các quyết định của Bộ trưởng phê duyệt điều lệ tổ chức và hoạt động của một đơn vị công lập trực thuộc v.v.). Chúng ta phải khẳng định rằng: Loại văn bản không chứa QP (quy tắc xử sự chung), thì đương nhiên không được xếp vào loại văn bản QPPL (vì thiếu tiêu chí rất căn bản là: không có quy phạm). Khi này, yếu tố mấu chốt chỉ là có hay không có QP (quy tắc xử sự chung). Loại văn bản có chứa QP (quy tắc xử sự chung), thì loại nào được xem là văn bản QPPL và loại nào không được xem là văn bản QPPL? Đây là vấn đề mà các tiêu chí hiện hành của Luật năm 2008 chưa thực sự giúp chúng ta lý giải được một cách trọn vẹn. Điều 61 Nghị định 24 coi loại văn bản do Bộ trưởng ban hành quy chế hoạt động nội bộ của cơ quan, đơn vị không thuộc diện văn bản QPPL mà Bộ trưởng có thể ban hành nhưng không nêu rõ căn cứ của việc xếp loại ấy.
2. Nhìn ra quốc tế
Khi dịch sang tiếng Anh “legal normative document” (văn bản quy phạm pháp luật) và tra cứu trên môi trường google, quả thật chúng ta sẽ thấy ngay thuật ngữ “legal normative document” thường gắn liền với Việt Nam. Dường như điều này cho thấy, thuật ngữ “legal normative document” này không được sử dụng trong pháp luật các nước. Thực ra, đúng là thuật ngữ “legal normative document” không được sử dụng ở các nước nhưng xét về bản chất, đặc trưng và hình thức, thuật ngữ “văn bản QPPL” của Việt Nam kỳ thực có nội dung tương đồng với thuật ngữ “legislation” trong tiếng Anh. Ở Anh, Canada, và Úc người ta dùng thuật ngữ “legislation” để chỉ “văn bản quy phạm pháp luật”, trong đó “legislation” được coi là có 2 loại: (1) các đạo luật do Quốc hội ban hành (statutes) và (2) các văn bản pháp quy (subordinate legislation hoặc statutory instruments hoặc legislative instruments) (dưới nhiều tên gọi khác nhau như: “Lệnh”, “Bộ quy tắc”, “Quy chế” v.v.) được ban hành (bởi Nội các, các Bộ trưởng, chính quyền địa phương v.v.) theo cơ chế lập pháp ủy quyền. Văn bản pháp quy (có thể được ban hành rất nhanh chóng, đôi khi chỉ tính bằng ngày hoặc vài giờ kể từ khi khởi thảo tới khi được ban hành) được sử dụng để giải quyết những nhu cầu quản lý, điều hành trong thực tiễn như: (1) để giải quyết các vấn đề biến đổi nhanh, chưa thực sự ổn định; (2) để giải quyết các vấn đề mang tính chuyên môn kỹ thuật cao v.v.
Ở Pháp, khi xác định nguồn pháp luật dưới dạng văn bản quy phạm pháp luật, người Pháp chỉ xác định bao gồm 4 loại: (1) Hiến pháp, (2) các điều ước quốc tế, (3) Luật, và (4) các Quy định của chính phủ, các Bộ hoặc của chính quyền địa phương. Điều đáng nói là, các loại “thông tư giải thích việc áp dụng pháp luật” (circulaires interprétatives) do các Bộ ban hành với mục đích hướng dẫn cách giải thích và áp dụng các quy định của văn bản quy phạm pháp luật lại không được xem là “pháp luật”, không được Tòa án công nhận là có giá trị ràng buộc để áp dụng.
Ở Hoa Kỳ, Luật Thủ tục hành chính (Administrative Procedures Act) được ban hành từ năm 1946 để quy định trình tự thủ tục để các cơ quan hành chính liên bang (các Bộ hoặc các cơ quan hành chính độc lập) có thể ban hành các văn bản quy phạm pháp luật (còn gọi là văn bản pháp quy – “regulations”). Đây là đạo luật được ban hành sau một quá trình nghiên cứu, soạn thảo, tranh luận rất dai dẳng (lên tới khoảng 10 năm) với mục đích vừa cho phép các cơ quan hành chính liên bang được thực hiện hoạt động ban hành văn bản pháp quy lại vừa kiểm soát hoạt động văn bản pháp quy của các cơ quan hành chính liên bang, bảo đảm quyền tham gia của công chúng trong quá trình ban hành các văn bản pháp quy.
Điều khá thú vị Hoa Kỳ, Anh, Úc, Canada thường có đạo luật riêng điều chỉnh trình tự, thủ tục ban hành các văn bản pháp quy. Chẳng hạn, Luật về thủ tục hành chính năm 1947, Luật về văn bản pháp quy của Anh năm 1946, Luật về văn bản pháp quy của Canada, và Luật về văn bản pháp quy của Úc năm 2003 (Legislative Instruments Act 2003) (một số bang của Úc cũng có những đạo luật tương tự, chẳng hạn Luật về văn bản pháp quy của bang Victoria (Úc) năm 1994 - Subordinate Legislation Act 1994).
Chính vì văn bản pháp quy với các loại văn bản khác dễ nhầm lẫn nên pháp luật về ban hành văn bản pháp quy thường đưa ra khái niệm loại văn bản này để phân biệt với các loại văn bản khác (nhất là văn bản hành chính cá biệt). Cụ thể, Luật về thủ tục hành chính của Hoa Kỳ có đưa ra định nghĩa “văn bản pháp quy” (tiếng Anh Mỹ gọi là rule) như sau: “Rule” có nghĩa là toàn bộ hoặc một phần tuyên bố của cơ quan lập quy có giá trị áp dụng chung hoặc cụ thể và có hiệu lực cho tương lai được thiết kế để thi hành, giải thích một luật hoặc một chính sách hoặc mô tả về cách tổ chức, thủ tục, và các yêu cầu về thông lệ ứng xử của một cơ quan, và bao gồm về phê chuẩn hoặc quy định tiền lương, cấu trúc tổ chức hoặc cấu trúc tài chính, hoặc việc tổ chức lại cơ quan, giá, trang thiết bị, dịch vụ cho cơ quan, việc đánh giá, chi phí, chế độ kế toán…(5 U.S. Code § 551).
Luật văn bản pháp quy của Anh thì chỉ định nghĩa văn bản pháp quy (tại Điều 1) là văn bản được ban hành theo sự ủy quyền trong Luật của Quốc hội.
Trong Luật về văn bản pháp quy của Canada, khái niệm văn bản pháp quy (statutory instrument) cũng được giải thích theo cách tiếp cận như sau (Điều 2):
“Văn bản pháp quy”
- (a) nghĩa là quy định, lệnh, quy chế, chỉ thị, mẫu, biểu tính thuế/phí, nghị quyết được ban hành
+ (i) khi thực thẩm quyền được ủy nhiệm bởi một đạo luật của Quốc hội…,
nhưng
- (b) không bao gồm
+ (i) văn bản được ban hành bởi doanh nghiệp nhà nước…
+ (ii) văn bản do cơ quan tư pháp ban hành, trừ khi văn bản ấy là các quy tắc điều chỉnh hoạt động tố tụng … được thiết lập theo quy định trong một đạo luật của Quốc hội,
Điều 5 Luật về văn bản pháp quy của Úc năm 2003 định nghĩa văn bản pháp quy (Legislative instruments) như sau:
“(1) văn bản pháp quy là văn bản: (a) mang đặc điểm lập pháp (of a legislative character); và (b) được ban hành dựa trên sự ủy quyền lập pháp của Quốc hội.
(2) văn bản được xem là “mang đặc điểm lập pháp” khi: (a) nó xác định nội dung của đạo luật hoặc làm thay đổi nội dung của đạo luật, chứ không phải là việc áp dụng luật đó trong một trường hợp cụ thể; và (b) nó có hiệu lực trực tiếp hoặc gián tiếp ảnh hưởng tới một đặc quyền, một lợi ích, áp đặt một nghĩa vụ, tạo lập thêm một quyền, làm thay đổi hoặc bỏ đi một quyền hoặc một nghĩa vụ...
(4) Nếu một số quy định của một văn bản mang bản chất của lập pháp trong khi phần khác thì lại mang bản chất hành chính thì văn bản ấy vẫn được xem là văn bản pháp quy.”
Bên cạnh việc đưa ra định nghĩa văn bản pháp quy như trên, Điều 7 của Luật văn bản pháp quy của Úc năm 2003 còn tuyên bố rõ một số loại văn bản không được xem là văn bản pháp quy. Chẳng hạn, đó là các văn bản áp dụng pháp luật liên quan tới các đối tượng cụ thể v.v.
Có lẽ chi tiết hơn cả là quy định trong Luật về văn bản pháp quy của bang Victoria (Úc) năm 1994 (Subordinate Legislation Act 1994). Điều khá thú vị là, việc phân biệt đâu là văn bản pháp quy và đâu không phải là văn bản pháp quy cũng không hề đơn giản trong thực tiễn. Điều 3 của Luật kể trên chỉ nói khái quát “văn bản pháp quy” là văn bản mang bản chất của pháp luật ("legislative instrument" means an instrument made under an Act …that is of a legislative character). Văn bản pháp quy được khẳng định thêm không bao gồm “quy hoạch” theo quy định của pháp luật về quy hoạch và không bao gồm các “văn bản hành chính” (an instrument of purely administrative character). Luật Văn bản pháp quy của Bang Victoria (Úc) kể tên các loại văn bản hành chính cụ thể bao gồm: (1) văn bản ủy quyền; (2) chứng nhận; (3) quyết định bổ nhiệm, điều động, thay đổi thời gian và điều kiện bổ nhiệm cán bộ; (4) văn bản chỉ có mục đích thông báo về việc ban hành văn bản khác; (5) văn bản liên quan tới việc cấp, gia hạn, đổi mới, đình chỉ, chấm dứt các loại giấy phép; (6) văn bản về đăng ký một thực thể nhất định hoặc từ chối đăng ký một thực thể nhất định; (7) văn bản áp đặt các điều kiện đối với chủ thể đã được xác định được cho thuê, được cấp phép; (8) văn bản áp dụng biện pháp chế tài đối với chủ thể vi phạm pháp luật (Điều 3.2). Điều 4 của Luật kể trên còn quy định Thống đốc Bang được quyền quyết định xếp văn bản nào là văn bản pháp quy và văn bản nào không phải là văn bản pháp quy.
Sự tồn tại khái niệm văn bản pháp quy với tinh thần gắng phân biệt loại văn bản này với các loại văn bản khác (nhất là văn bản hành chính) mà các đạo luật vừa nêu trên có đề cập cho thấy: vấn đề phân biệt văn bản QPPL và văn bản không phải là văn bản QPPL không phải chỉ là vấn đề thực tiễn của riêng ở nước ta mà cũng là vấn đề phức tạp trong thực tiễn xây dựng pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới.
Ngoài ra, việc tồn tại khái niệm “văn bản pháp quy” trong đạo luật của một số quốc gia vừa nêu cũng chứng tỏ rằng, việc các nhà lập pháp của Việt Nam sử dụng khái niệm văn bản QPPL không phải là điều gì đó quá đặc thù như không ít người đã từng nhận định.
III. Một số đề xuất, kiến nghị
Có thể nói, khái niệm “văn bản QPPL” trong các đạo luật về ban hành VBQPPL hiện hành là một thành tựu mà những người tham gia xây dựng các đạo luật ấy đã dày công xây dựng. Tất nhiên, như thực tiễn (được phản ánh trong không ít nghiên cứu ở nước ta) đã chỉ ra rằng khái niệm này (nhất là 4, 5 tiêu chí phân biệt văn bản QPPL với các loại văn bản khác) không phải là không còn một số điểm hạn chế. Tuy nhiên, việc xây dựng một khái niệm VBQPPL mới thay thế cho khái niệm VBQPPL hiện hành không hề là công việc dễ dàng. Bài viết này cũng không có tham vọng xây dựng được một khái niệm văn bản QPPL mới thay thế hoàn toàn khái niệm hiện hành. Mặc dù vậy, kế thừa những điểm còn hợp lý trong khái niệm văn bản QPPL hiện hành, cùng với sự kế thừa kết quả nghiên cứu của các công trình nghiên cứu của một số chuyên gia, dựa trên sự phân tích về “nghịch lý” của pháp luật trong nhà nước pháp quyền dân chủ đã đề cập ở trên, có thể đưa ra một số kiến nghị sau đây:
Thứ nhất, nên đưa khái niệm “quy phạm pháp luật” vào trong Luật Ban hành VBQPPL. Lý do là: Thuật ngữ “quy phạm pháp luật” được sử dụng phổ biến trong Luật này và cả các văn bản hướng dẫn thi hành (Nghị định 24/2009/NĐ-CP; Nghị định 40/2010/NĐ-CP) và thực tiễn xây dựng pháp luật nhưng rất tiếc bản thân thuật ngữ ấy lại chưa được đưa vào Luật Ban hành VBQPPL mà được diễn đạt tránh đi bằng cụm từ “quy tắc xử sự chung, có hiệu lực bắt buộc chung và được Nhà nước bảo đảm thực hiện”. Khi đã có khái niệm “quy phạm pháp luật” thì khái niệm “văn bản QPPL” có thể chỉ được diễn đạt một cách khá logic là: văn bản QPPL là văn bản có quy phạm pháp luật.
Thứ hai, không cần giữ lại cụm từ “để điều chỉnh các quan hệ xã hội” trong khái niệm nêu tại Điều 1 Luật Ban hành VBQPPL năm 2008, thực ra đoạn này thừa vì bản thân “quy tắc xử sự chung, có hiệu lực bắt buộc chung và được Nhà nước bảo đảm thực hiện” đã hàm ý “để điều chỉnh quan hệ xã hội” (hoặc để điều chỉnh hành vi của tổ chức, cá nhân).
Thứ ba, nên kế thừa (có sửa đổi, bổ sung) quy định tại Điều 61 Nghị định 24/2009/NĐ-CP, cũng là sự tham khảo hợp lý kinh nghiệm quốc tế (chẳng hạn quy định trong Luật của Úc) để giúp khắc phục được những nhầm lẫn không đáng có trong thực tiễn xác định loại văn bản không phải là văn bản QPPL (và vì thế không phải tuân thủ quy trình soạn thảo của Luật Ban hành VBQPPL), bằng việc ghi rõ một số loại văn bản không được xếp vào loại văn bản QPPL. Chẳng hạn: các loại văn bản phê duyệt quy hoạch, kế hoạch (bao gồm cả quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất), đề án phát triển, chương trình hành động, chủ trương, định hướng chính sách đều không nên được xếp vào văn bản QPPL.
Thứ tư, khi thiết kế quy định về tiêu chí nhận diện văn bản quy phạm pháp luật nên thừa nhận quan điểm rằng chỉ được xem là văn bản QPPL (để trở thành nguồn của pháp luật trong nhà nước pháp quyền dân chủ) khi văn bản ấy được ban hành bởi chủ thể mà giữa chủ thể ban hành và đối tượng chịu sự tác động trực tiếp của văn bản không phải là quan hệ cấp trên-cấp dưới. Theo tinh thần đó, những văn bản chứa đựng các quy tắc điều chỉnh quan hệ giữa các chủ thể trong nội bộ ngành dọc thì không được xem là văn bản quy phạm pháp luật.
TS. Nguyễn Văn Cương
Phó Viện trưởng Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp