1. Đặt vấn đề
Thực tiễn cho thấy, doanh nghiệp (DN) muốn tồn tại trên thị trường cũng đều tìm cách nâng cao năng lực cạnh tranh thông qua quá trình “
vượt lên chính mình”; thể hiện bằng những biện pháp như nâng cao năng lực tài chính, quản trị DN; phát triển công nghệ mới; thay đổi chiến lược sản xuất kinh doanh;... Sự vượt lên đó của các DN được gọi là tăng trưởng nội sinh của DN và vì thế, không có lý do gì mà các cơ quan quản lý nhà nước ngăn cản hay cấm đoán sự phát triển của các DN. Vì vậy, bản thân hiện tượng độc quyền, với tính cách là kết quả của sự tăng trưởng nội sinh ở mức cao nhất là điều đáng khuyến khích và rất có lợi cho nền kinh tế quốc gia, với điều kiện DN đừng lạm dụng sức mạnh độc quyền nhằm cạnh tranh không lành mạnh với các DN khác. Như vậy, pháp luật cần có những quy định chặt chẽ và đủ mạnh để ngăn chặn và xử lý triệt để những hiện tượng lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền của DN. Chỉ có quá trình độc quyền hóa trái pháp luật mới đáng để quan tâm trong quá trình hoàn thiện pháp luật về cạnh tranh .
Tập trung kinh tế (TTKT) được coi là một hình thức tiến tới độc quyền hóa kéo theo sự tăng trưởng ngoại sinh của DN. Trên thực tế, sự lớn lên của các DN bằng con đường nội sinh là rất không đáng kể mà chủ yếu thông qua con đường tăng trưởng ngoại sinh - TTKT.
TTKT là hiện tượng thuộc về quyền tự do của các DN, theo các nguyên lý của kinh tế thị trường mà ở đó quyền tự do khế ước, tự do lập hội... được pháp luật thừa nhận và đảm bảo thực hiện. Cụ thể, nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết thỏa thuận, tại Điều 4 Bộ luật Dân sự năm 2005 ghi nhận
:“Quyền tự do cam kết, thoả thuận trong việc xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự được pháp luật bảo đảm, nếu cam kết, thoả thuận đó không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội.
Trong quan hệ dân sự, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép, đe doạ, ngăn cản bên nào.
Cam kết, thoả thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên và phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng.”; Tại Điều 7[
[1]] Luật Doanh nghiệp năm 2014, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2015 cũng quy định quyền của DN, trong đó có quyền tư do. Tự do suy cho cùng cũng là nhận thức được quy định của pháp luật và hành xử trong giới hạn pháp luật cho phép.Tuy nhiên, vì lợi nhuận quá hấp dẫn nên nhiều DN đã cố ý vượt qua giới hạn của quyền tự do đó. Và lúc đó, pháp luật cạnh tranh xuất hiện, tính chất và mục đích của pháp luật cạnh tranh là khác hẳn với pháp luật dân sự, thương mại, doanh nghiệp. Nếu như nội dung quy định của những pháp luật này tạo tiền đề của tự do để tăng cường, gia tăng năng lực cạnh tranh của các DN, thì pháp luật cạnh tranh lại không mang những tính chất và mục đích đó, vì pháp luật cạnh tranh chỉ đảm bảo cho các DN sử dụng đến tận cùng những khả năng sẵn có của mình bằng những phương thức kinh tế, tổ chức hoạt động sản xuất kinh doanh thật sự chân chính.
TTKT là một xu hướng phát triển tất yếu của tư bản trong nền kinh tế thị trường. Vì những lý do khác nhau trong nền kinh tế như cạnh tranh gay gắt, nhu cầu áp dụng công nghệ mới, nhu cầu về vốn và sức mạnh tài chính... mà khả năng của từng nhà tư bản riêng rẽ không thể đáp ứng được mà vấn đề TTKT luôn diễn ra trên thương trường. Mục tiêu cụ thể của các hình thức khác nhau của TTKT suy cho cùng là tạo ra những DN, công ty, tập đoàn có tiềm lực đủ mạnhtrên cơ sở tập trung sức mạnh của nhiều DN sẵn có trên thương trường. Số lượng của các đối thủ cạnh tranh sẽ giảm đi và vì thế, mức độ “hoàn hảo” trong cạnh tranh cũng bị giảm sút. Điều đáng lưu ý là, sự hiện diện của các DN với quy mô lớn bản thân nó sẽ làm thay đổi cơ cấu của thị trường và nhìn chung là có nguy cơ xuất hiện của những DN giữ vị trí thống lĩnh thị trường, DN độc quyền. Hơn nữa, nghiên cứu cho thấy, ở đâu tập trung quá nhiều quyền lực thì xét về phương diện khách quan, ở đó sẽ nảy sinh nguy cơ lạm dụng quyền lực trong mối quan hệ với kẻ yếu. Tại các quốc gia có kinh tế thị trường và pháp luật cạnh tranh phát triển, TTKT được thực hiện theo các hình thức với những nguy cơ “
có hại” khác nhau như: sáp nhập theo chiều ngang, sáp nhập theo chiều dọc và sáp nhập theo đường chéo (sáp nhập dạng conglomerate). Bên cạnh 3 nhóm chính này còn có loại đặc biệt là hình thành DN chung (dạng liên doanh) hoặc loại mua lại doanh nghiệp. Đây là những hình thức TTKT bị kiểm soát theo những cách thức khác nhau.
2. Quy định của Luật Cạnh tranh năm 2004 về tập trung kinh tế
Khi thực hiện mục tiêu chống độc quyền hóa (chống hạn chế cạnh tranh) nói chung và kiểm soát TTKT nói riêng, việc thực thi pháp luật cạnh tranh của nước ta cũng giống như ở nhiều nước trên thế giới, dựa trên hai khái niệm cơ bản mang tính định lượng và định tính là thị trường liên quan và cấu trúc thị trường.
Thị trường liên quan[
[2]] là khái niệm cơ bản nhất của pháp luật cạnh tranh để nhờ vào đó, cơ quan quản lý cạnh tranh (Cục Quản lý cạnh tranh) có thể xác định những đối thủ cạnh tranh hiện hữu và đặc biệt là sức mạnh thực tế của một doanh nghiệp trong cạnh tranh. Về nguyên tắc, những DN không nằm trong một thị trường liên quan sẽ không phải là đối thủ cạnh tranh của nhau và vì thế việc áp dụng Luật Cạnh tranh (LCT) đối với họ là điều khó thực hiện. Lúc đó, những cấu thành hình thức mà LCT đề cập cần được dẫn chiếu bởi các pháp luật khác. Điều này đã được dẫn chiếu tại Điều 5 của LCT, mà theo đó việc áp dụng Luật này, các luật khác có liên quan và điều ước quốc tế, được quy định như sau:
“1. Trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Luật này với quy định của luật khác về hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh thì áp dụng quy định của Luật này.
2. Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc gia nhập có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó.”
Sức mạnh cạnh tranh (mức độ TTKT) của DN trên thị trường liên quan, thông qua yếu tố thị phần theo quy định của LCT và tại Điều 13[
[3]] Nghị định số 116/2005/NĐ-CP ngày 15/9/2005 của Chính phủ, quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh, được xác định trên cơ sở
doanh số mua và bán hàng. Đây là yếu tố định lượng quan trọng. Song trên thực tế, sức cạnh tranh thực tế của một DN còn lệ thuộc và những yếu tố định tính khác như đã trình bày ở phần trên, đó là, khả năng huy động vốn, uy tín về kinh doanh, sản phẩm, công nghệ, quản lý... Như vậy, ngay trong yếu tố định lượng đã bao gồm yếu tố định tính. Tuy nhiên, TTKT không chỉ được thực hiện thông qua việc sáp nhập theo chiều ngang (giữa các DN trong một thị trường liên quan) mà còn được thực hiện theo chiều dọc hoặc chéo hay thông qua các hình thức khác như liên doanh, thâu tóm DN. Đây là những hiện tượng TTKT của những DN không hoạt động trên cùng một thị trường liên quan. Trong những trường hợp này, việc xác định khả năng thống lĩnh thị trường của một vụ TTKT là rất khó khăn. Bởi vì, lúc đó, yếu tố định lượng khó có thể được áp dụng để xác định sức mạnh của DN. Vì vậy, khi xem xét những trường hợp này, pháp luật thường cho phép và giao trách nhiệm cho Cơ quan quản lý cạnh tranh, đặc biệt chú ý đến yếu tố định tính:
Nghiên cứu đánh giá về khả năng thay đổi cơ cấu thị trường.Theo đó, phải xác định xem một vụ TTKT cụ thể có gây hậu quả làm thay đổi đáng kể cấu trúc thị trường không? Bởi lẽ, có thể, một DN kinh doanh ngành khí hóa lỏng sáp nhập hay mua lại một DN kinh doanh ngành vận tải thì tổng doanh số của nó vẫn bao gồm phần khí hóa lỏng và phần vận tải. Vì vậy, bằng phương pháp thống kê, khó có thể xác định chính xác sức mạnh kinh tế của DN mới này. Điều này cũng nảy sinh khi một DN tồn tại cùng một lúc trên nhiều thị trường liên quan khi nó thực hiện kinh doanh đa ngành, đa lĩnh vực. Kinh nghiệm của nhiều nước trên thế giới cho thấy, các cơ quan quản lý cạnh tranh đã có ít thành công trong việc kiểm soát các vụ tập trung kinh tế theo chiều dọc hay TTKT theo kiểu hỗn hợp. Bởi lẽ, khi đó, việc cho phép hay cấm đoán được xác định theo những tiêu chí phức tạp mang tính quản lý vĩ mô và khó định lượng.
Pháp luật cạnh tranh của Việt Nam không thiết kế mô hình kiểm soát TTKT (sáp nhập) theo các dạng như trên mà thiết kế theo các hình thức pháp lý của TTKT. Điều 16 LCT định nghĩa hành vi TTKT như sau: “
Tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp bao gồm:
1) Sáp nhập doanh nghiệp;
2) Hợp nhất doanh nghiệp;
3) Mua lại doanh nghiệp;
4) Liên doanh giữa các doanh nghiệp;
5) Các hành vi tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật.”
+Về sáp nhập doanh nghiệp: Theo quy định tại khoản 1 Điều 17 LCT:
“Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập.” Pháp luật về cạnh tranh của các nước đều thống nhất coi sáp nhập DN là một hành vi TTKT điển hình. Khoản 1 Điều 17 LCT cũng đưa ra định nghĩa về sáp nhập doanh nghiệp dựa trên quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Luật này được thay thế bởi Luật Doanh nghiệp năm 2014[
[4]], đồng thời phù hợp với quan niệm về sáp nhập DN ở đa số các nước trên thế giới. Sáp nhập DN là một hình thức tổ chức lại DN, theo đó một hoặc một số DN bị sáp nhập chuyển toàn bộ tài sản và các quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình cho DN nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của DN bị sáp nhập. Như vậy, sau khi sáp nhập, DN bị sáp nhập không còn tồn tại và bị xóa tên trong Sổ đăng ký kinh doanh, còn DN nhận sáp nhập được hưởng mọi tài sản cũng như các quyền, nghĩa vụ, lợi ích của DN bị xóa sổ kia.
+Về hợp nhất doanh nghiệp: Theo khoản 2 Điều 17 LCT:
“Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất.” .Theo quy định này có thể hiểu, hợp nhất doanh nghiệp là hình thức tổ chức lại DN, theo đó, hai hay nhiều DN bị hợp nhất chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một DN mới (gọi là doanh nghiệp hợp nhất), đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các DN bị hợp nhất. Quy định này của LCT tranh hoàn toàn phù hợp với Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Điều 192[
[5]] Luật Doanh nghiệp năm 2014. Sau khi đăng ký kinh doanh, các DN bị hợp nhất chấm dứt tồn tại, còn công ty hợp nhất mới thành lập được hưởng tất cả các quyền và lợi ích hợp pháp của các công ty bị hợp nhất.
+Về mua lại doanh nghiệp: Khoản 3 Điều 17 LCT, quy định
:“Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại.”. Nội dung quy định này được hiểu, mua lại DN là việc một DN (gọi là doanh nghiệp mua lại) mua toàn bộ hoặc một phần tài sản, cổ phần của DN khác (gọi là doanh nghiệp bị mua lại) đủ để kiểm soát, chi phối hoạt động một hoặc toàn bộ ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại. Như vậy, mua lại DN gồm hai trường hợp: Mua lại toàn bộ và mua lại một phần DN. Theo quan điểm nghiên cứu của tác giả, trường hợp mua lại toàn bộ DN thì về bản chất chính là hình thức sáp nhập DN. Bởi vì khi mua lại toàn bộ DN, người mua trở thành chủ sở hữu DN cũng như tài sản DN, được hưởng các quyền và nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của DN đó. Duy có một điểm khác biệt giữa hai hình thức này, đó là việc DN bị mua lại có chấm dứt tồn tại hay không? Vấn đề này tùy thuộc vào ý chí chủ quan của DN mua, nếu DN bị mua chấm dứt tồn tại thì đó chính là sáp nhập, còn nếu nó tiếp tục hoạt động như một chủ thể kinh doanh độc lập thì sẽ trở thành công ty con trong một tập đoàn kinh tế. Tuy nhiên, nhận xét này sẽ không hoàn toàn đúng với việc ngân hàng Nhà nước trong năm 2015 đã mạnh dạn mua lại 03 ngân hàng thương mại cổ phần, mà giá mua lại mỗi ngân hàng chỉ với giá 0 đồng. Cụ thể, theo công bố của Ngân hàng Nhà nước, cả 3 ngân hàng gồm: NH TMCP Xây dựng Việt Nam (VNCB), NH TMCP Đại Dương (Ocean Bank) và NH TMCP Dầu khí Toàn cầu (GP Bank), đều là những ngân hàng rất yếu kém, nợ xấu rất cao, nguy cơ mất vốn rất lớn, âm hàng nghìn tỉ đồng và giá trị mỗi cổ phần là bằng 0 đồng. Các phương án khác như hợp nhất, sáp nhập vào NH khác cũng không được bởi không có NH nào tự nguyện đứng ra hợp nhất và NH Nhà nước cũng không thể lựa chọn phương án chỉ định bắt buộc một NH đảm nhiệm việc này vì thiếu cơ sở pháp lý. Việc giải thể, phá sản các ngân hàng này cũng tương tự, khi muốn giải thể phải thanh toán hết nợ hoặc phá sản phải chi trả đủ cho người gửi tiền…Vậy nên, NHNN quyết định mua 100% cổ phiếu với giá 0 đồng. Giá trị tài sản của 3 ngân hàng được xác định theo cách đánh giá, tính toán trên sổ sách, giấy tờ dựa theo các quy định về hạch toán và phân loại nợ. Do giá trị tài sản của 3 NHTM được xác định là giá trị âm, nên mỗi cổ phần, cổ phiếu chỉ được định giá là 0 đồng. Nếu mang bán đấu giá số cổ phần này, có thể bán được hàng nghìn tỉ đồng nhưng cũng có thể không ai mua. Nhưng vì không có quy định pháp luật về việc bán đấu giá trong trường hợp này, nên tình huống “phát mại” cổ phiếu đã không xảy ra. Quyết định trên của NHNN, xuất phát từ sự an nguy của hệ thống ngân hàng. Các quyết định của NH NN đều dựa trên căn cứ pháp luật, nhằm giải quyết tình thế và cần thiết, có ý nghĩa sống còn tránh nguy cơ đổ vỡ hệ thống ngân hàng cũng như bảo đảm giữ vững ổn định kinh tế vĩ mô.
Mua lại một phần DN được thực hiện dưới hình thức mua tài sản, cổ phần của DN khác đủ để kiểm soát, chi phối hoạt động của DN bị mua đó. Như vậy góp thêm vốn vào DN đang hoạt động không được coi là hình thức TTKT. Chỉ khi nào góp vốn để thành lập một DN thì khi đó nó mới trở thành hành vi TTKT dưới hình thức liên doanh.
+Về liên doanh giữa các doanh nghiệp: Khoản 4 Điều 17 LCT quy định: “
Liên doanh giữa các doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp cùng nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới”. Thông thường khi nói đến liên doanh là chúng ta nghĩ ngay đến liên doanh với nhà đầu tư nước ngoài vì hình thức này trước đấy được quy định trong Luật Đầu tư nước ngoài năm 2003, Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Luật Đầu tư năm 2005, hiện đều được thay thế bởi Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Đầu tư năm 2014, nhưng cho đến nay thuật ngữ liên doanh cũng chưa được định nghĩa cụ thể trong các văn bản pháp luật này. LCT đã đưa ra khái niệm về liên doanh nhưng không nói đến quốc tịch của các bên liên doanh, do đó, có thể hiểu rằng việc liên doanh có thể tiến hành giữa các DN Việt Nam với nhau hoặc giữa một hoặc nhiều DN Việt Nam với một hoặc nhiều DN nước ngoài, miễn là có mục đích thành lập một DN mới. Nghiên cứu pháp luật cạnh tranh của Cộng hòa Pháp, thấy rằng không phải liên doanh nào cũng là TTKT mà nó trở thành một hình thức TTKT chỉ trong trường hợp kết quả của liên doanh là sự ra đời của một tổ chức kinh tế độc lập.
+Về các hình thức tập trung kinh tế khác nhằm kiểm soát, chi phối hoạt động của doanh nghiệp khác: Đây là cách xây dựng pháp luật phổ biến của Việt Nam khi sử dụng phương pháp liệt kê nhưng vẫn dự phòng một quy định mở cho phép bổ sung khi cần thiết. Về bản chất tất cả các hình thức TTKT đều nhằm kiểm soát toàn bộ hoặc một phần hoạt động của DN khác. Trên thực tế, các DN có thể thực hiện việc TTKT bằng con đường “thôn tính” hay “chi phối” DN khác thông qua hoạt động của thị trường chứng khoán, thị trường vốn. Vì vậy, không phải ngẫu nhiên mà pháp luật DN hay pháp luật chứng khoán quan tâm đến vấn đề về khống chế mức tham gia góp vốn vào một DN hay tỷ lệ mà mỗi nhà đầu tư mua trong mỗi đợt phát hành cổ phiếu. Những hình thức đầu tư vào DN khác, đến một mức độ nào đó, có thể coi là một hình thức khác của TTKT.
TTKT là nhu cầu và hiện tượng thông thường trong kinh tế thị trường. Tuy nhiên, đến một mức độ nào đó, một vụ tập trung kinh tế lớn sẽ dẫn đến việc hình thành các DN độc quyền. Vì lẽ đó, pháp luật cạnh tranh cần có những quy định cụ thể để kiểm soát nguy cơ dẫn đến độc quyền không do cạnh tranh lành mạnh đem lại. Theo quy định của LCT thì không phải mọi trường hợp TTKT đều bị pháp luật ngăn cản, vì những trường hợp này không làm thay đổi đáng kể cấu trúc thị trường. Cụ thể, việc kiểm soát TTKT được thực hiện bởi các biện pháp tăng dần như sau:
Một là, theo quy định tại khoản 1 Điều 20 LCT:
“Các doanh nghiệp tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp đó phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế.” .Với quy định này, tất cả những trường hợp TTKT mà có thị phần kết hợp
dưới 30% thì không bị cấm và cũng không phải có nghĩa vụ thông báo; Những trường hợp TTKT mà có thị phần kết hợp
từ 30% đến dưới 50% cũng không bị cấm và không cần thông báo, nếu căn cứ vào sức mạnh cụ thể của DN trong thị trường mà chúng vẫn được xếp vào loại DN vừa và nhỏ theo quy định của pháp luật. Đây là biện pháp cơ bản mà các chuyên gia cho rằng hoàn toàn mang tính tự do.
Hai là, theo Điều 29 Nghị định số 120/2005/NĐ-CP ngày 30/09/2005 của Chính phủ, quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh, thì hành vi không thông báo về TTKT bị phạt tiền từ 1% đến 3% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm của các DN tham gia TTKT. Sau khi xem xét, Cơ quan quản lý cạnh tranh sẽ trả lời bằng văn bản. Văn bản trả lời của cơ quan quản lý cạnh tranh phải xác định TTKT thuộc một trong các trường hợp sau đây:
a) Tập trung kinh tế không thuộc trường hợp bị cấm; b) Tập trung kinh tế bị cấm theo quy định tại Điều 18[[6]] của Luật này; cũng theo quy định tại khoản 1 Điều 23 LCT, lý do cấm phải được nêu rõ trong văn bản trả lời. Như vậy, TTKT chỉ bị khước từ nếu thị phần kết hợp là trên 50% hoặc DN không thuộc diện DN vừa và nhỏ. Biện pháp này được gọi là “
được xem xét chấp nhận”.
Ba là, cho hưởng miễn trừ thuộc diện bị cấm: Miễn trừ là thủ tục cho phép hưởng ngoại lệ có thời hạn của những diện tập trung kinh tế bị tuyên bố là cấm. Điều 19 LCT quy định:
“Tập trung kinh tế bị cấm quy định tại Điều 18 của Luật này có thể được xem xét miễn trừ trong các trường hợp sau đây:
1. Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản;
2. Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ”. Về thẩm quyền quyết định việc miễn trừ, theo quy định tại Điều 25 LCT:
“1. Bộ trưởng Bộ Thương mại xem xét, quyết định việc miễn trừ bằng văn bản quy định tại Điều 10[[7]] và khoản 1[[8]] Điều 19 của Luật này.
2. Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định việc miễn trừ bằng văn bản quy định tại khoản 2 Điều 19 của Luật này.” Như vậy, thẩm quyền cho hưởng miễn trừ theo khoản 1 Điều 19 LCT thuộc về Bộ trưởng Bộ thương mại (nay là Bộ Công thương); theo khoản 2 Điều 19 LCT thuộc về Thủ tướng Chính phủ. Trình tự và thủ tục xin hưởng miễn trừ TTKT được thực hiện thay cho thông báo TTKT và tương tự như thủ tục xin miễn trừ cấm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được quy định từ Điều 35 đến Điều 38 của LCT. Miễn trừ là một thủ tục hành chính nên lẽ ra chúng được xem xét lại theo trình tự tài phán hành chính. Đáng tiếc là, những quyết định của những chủ thể có thẩm quyền như vừa liệt kê, chỉ được xem xét lại theo pháp luật về khiếu nại tố cáo (Điều 38
[9] LCT), chưa được xem xét lại bởi cơ quan tài phán tư pháp độc lập – tài phán hành chính.
Bốn là, cấm không có ngoại lệ
: Đây là những trường hợp nằm ngoài những biện pháp kiểm soát kể trên. Theo đó, mọi trường hợp tập trung kinh tế đều bị cấm và những vụ tập trung kinh tế loại này đã được tiến hành đều mặc nhiên vô hiệu (vô hiệu tuyệt đối). Điều 18 LCT quy định: “
Cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan…”.
3. Cơ quan quản lý cạnh tranh với vai trò kiểm soát tập trung kinh tế
Vai trò của Cơ quan quản lý cạnh tranh nói chung được xác định bởi chính tính chất củaphạm vi điều chỉnh và thực thi pháp luật cạnh tranh. Bởi lẽ, Cơ quan quản lý cạnh tranh là cơ quan có chức năng chủ yếu trong việc đưa pháp luật cạnh tranh vào cuộc sống và thông qua đó, góp phần xây dựng chính sách và hoàn thiện pháp luật cạnh tranh. Qua nghiên cứu có thể thấy, pháp luật cạnh tranh có những đặc điểm như sau:
Thứ nhất: Pháp luật cạnh tranh là pháp luật điều tiết thị trường nên nó được xây dựng hết sức mềm dẻo để thích ứng với các hành vi cạnh tranh đa dạng trên thị trường. Vì vậy, đặc biệt trong lĩnh vực hạn chế cạnh tranh, pháp luật thường quy định kết hợp yếu tố định lượng và định tính mà theo đó, có thể cấm và cũng có thể được miễn trừ, tùy theo tình hình cụ thể của DN và chính sách cạnh tranh của Nhà nước ở mỗi thị trường cụ thể. Đây là tiền đề rất quan trọng để thiết lập Cơ quan quản lý cạnh tranh là loại cơ quan phán xử độc lập về những vấn đề liên quan đến quản lý kinh tế vĩ mô và không nằm trong hệ thống cơ quan tư pháp. Nó tạo dựng những quy tắc xử sự văn minh và chính đáng trong cạnh tranh, làm thước đo cho các cơ quan tư pháp áp dụng pháp luật.
Thứ hai: Là loại pháp luật điều tiết thị trường, pháp luật cạnh tranh có mối liên hệ chặt chẽ với kinh tế và phải phù hợp với các chuẩn mực kinh tế. Do đó, khi thực thi pháp luật cạnh tranh, phân tích kinh tế là những thao tác rất quan trọng không thể thiếu. Vì vậy, các điều tra viên trong tố tụng cạnh tranh không chỉ phải biết kiến thức pháp luật thuần túy mà còn phải am hiểu kiến thức về quản trị doanh nghiệp. Họ phải có khả năng đánh giá, dự báo sự biến đổi cấu trúc thị trường và phân tích được hệ quả tích cực và tiêu cực, so sánh chúng với nhau để tìm giải pháp có lợi chung cho nền kinh tế, cho môi trường cạnh tranh mà không làm tổn hại đến lợi ích chính đáng của DN. Đây là một nghề đặc biệt không có trong các cơ quan hành pháp hay hệ thống tư pháp.
Thứ ba: Pháp luật cạnh tranh là pháp luật lưỡng tính, bao gồm cả mảng luật công và luật tư. Vì vậy, các chế tài được áp dụng là cũng đa dạng (dân sự, hành chính, kinh tế…). Theo đó, việc áp dụng các chế tài phạt của Cục quản lý cạnh tranh không chỉ đơn thuần là phạt hành chính theo nghĩa thông trường. LCT đã dành ra 1 chương (Chương IV) với 7 điều để quy định về hai thiết chế thực thi LCT bao gồm Cơ quan quản lý cạnh tranh và Hội đồng cạnh tranh. Ở các quốc gia và vùng lãnh thổ khác nhau, tên gọi và mô hình tổ chức của thiết chế thực thi LCT cũng khác nhau. Chẳng hạn, ở Australia gọi là Ủy ban người tiêu dùng và cạnh tranh; ở Belarus là Bộ đầu tư và DN; ở Đan Mạch là Hội đồng cạnh tranh; tại Pháp gọi là Hội đồng cạnh tranh và Tổng cục cạnh tranh và chống gian lận thương mại. Dù có những tên gọi khác nhau nhưng về cơ bản, những thiết chế thực thi LCT đều cần có các yếu tố cơ bản sau:
Một là, phải được trao đầy đủ quyền hạn
; Hai là, hoạt động phải đảm bảo tính tin cậy cao;
Ba là, phải đảm bảo việc hoạt động và ra quyết định một cách độc lập;
Bốn là, phải đảm bảo tính minh bạch trong thực thi nhiệm vụ. Ở nước ta, Cơ quan quản lý cạnh tranh được quy định tại Điều 49 LCT, như sau:
“1. Chính phủ quyết định thành lập và quy định tổ chức, bộ máy của cơ quan quản lý cạnh tranh.
2. Cơ quan quản lý cạnh tranh có nhiệm vụ, quyền hạn sau đây:
a) Kiểm soát quá trình tập trung kinh tế theo quy định của Luật này;
b) Thụ lý hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ; đề xuất ý kiến để Bộ trưởng Bộ Thương mại quyết định hoặc trình Thủ tướng Chính phủ quyết định;
c) Điều tra các vụ việc cạnh tranh liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh và hành vi cạnh tranh không lành mạnh;
d) Xử lý, xử phạt hành vi cạnh tranh không lành mạnh;
đ) Các nhiệm vụ khác theo quy định của pháp luật.” Từ quy định này, có thể thấy, Cơ quan quản lý cạnh tranh của Việt Nam là một cơ quan thuộc hệ thống cơ quan hành pháp mà cụ thể là thuộc Bộ Thương mại (nay là Bộ Công thương). Có thể khẳng định điều này là bởi vì Điều 7 LCT có quy định:
“1. Chính phủ thống nhất quản lý nhà nước về cạnh tranh.
2. Bộ Thương mại chịu trách nhiệm trước Chính phủ thực hiện quản lý nhà nước về cạnh tranh.
3. …” Trong khi đó, theo quy định tại khoản 1 Điều 50 LCT, Thủ trưởng Cơ quan quản lý cạnh tranh là do Bộ trưởng Bộ Thương mại (nay là Bộ Công thương) đề xuất để Thủ tướng Chính phủ bổ nhiệm, miễn nhiệm. Mặt khác, tại Điều 30 LCT và các quy định liên quan đến thủ tục thực hiện miễn trừ, Cơ quan quản lý cạnh tranh có vai trò như một cơ quan tham mưu, thay mặt cho Bộ Công thương đứng ra thụ lý hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ, đề xuất ý kiến để Bộ Công thương quyết định hoặc Bộ trưởng Bộ Công thương trình Thủ tướng Chính phủ quyết định. Xét về chức năng, theo quy định tại Điều 49 LCT, Cơ quan quản lý cạnh tranh của Việt Nam vừa là
cơ quan điều tra, vừa là
cơ quan xử lý vừa là cơ
quan hành chính. Về tính chất cơ quan điều tra thể hiện qua nhiệm vụ:
i) Điều tra các hành vi hạn chế cạnh tranh;
ii) Điều tra các hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Tính chất cơ quan xử lý thể hiện qua quyền hạn được trực tiếp xử phạt các hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Riêng về tính chất cơ quan hành chính thể hiện qua nhiệm vụ, quyền hạn kiểm soát quá trình TTKT và thụ lý hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ; đề xuất ý kiến để Bộ trưởng Bộ Công thương quyết định hoặc Bộ trưởng Bộ Công thương trình Thủ tướng Chính phủ quyết định. Khi hướng dẫn thi hành LCT, tại khoản 1 Điều 1 Nghị định số 06/2006/NĐ-CP ngày 09/01/2006 của Chính phủ, quy định: “
Cục Quản lý cạnh tranh là tổ chức trực thuộc Bộ Thương mại có chức năng giúp Bộ trưởng Bộ Thương mại thực hiện quản lý nhà nước về cạnh tranh, chống bán phá giá, chống trợ cấp, áp dụng các biện pháp tự vệ đối với hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam; bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng; phối hợp với các doanh nghiệp, hiệp hội ngành hàng trong việc đối phó với các vụ kiện trong thương mại quốc tế liên quan đến bán phá giá, trợ cấp và áp dụng các biện pháp tự vệ.” Bên cạnh đó, theo quy định tại Điều 2 của Nghị định này, Cục Quản lý cạnh tranh thực hiện các nhiệm vụ, quyền hạn theo quy định của pháp luật về cạnh tranh, chống bán phá giá, chống trợ cấp, áp dụng các biện pháp tự vệ đối với hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam, bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng và các nhiệm vụ, quyền hạn cụ thể sau đây:
“1. Xây dựng và trình Bộ trưởng Bộ Thương mại các văn bản quy phạm pháp luật về cạnh tranh, chống bán phá giá, chống trợ cấp, áp dụng các biện pháp tự vệ đối với hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng; tổ chức thực hiện các văn bản quy phạm pháp luật sau khi được ban hành.
2. Hướng dẫn kiểm tra, đánh giá và tổng hợp tình hình thực hiện các văn bản quy phạm pháp luật, quy hoạch, kế hoạch, chương trình, dự án đã được phê duyệt về các lĩnh vực thuộc chức năng của cơ quan quản lý cạnh tranh.
3. Phát hiện và kiến nghị cơ quan có liên quan giải quyết theo thẩm quyền về những văn bản đã ban hành có nội dung không phù hợp với quy định của pháp luật cạnh tranh, chống bán phá giá, chống trợ cấp, áp dụng các biện pháp tự vệ đối với hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng.
4. Về cạnh tranh:
a) Thụ lý, tổ chức điều tra các vụ việc cạnh tranh liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh để Hội đồng cạnh tranh xử lý theo quy định của pháp luật.
b) Tổ chức điều tra xử lý đối với các vụ việc cạnh tranh liên quan đến hành vi cạnh tranh không lành mạnh và các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh khác theo quy định của pháp luật.
c) Thẩm định hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ theo các quy định của pháp luật để trình Bộ trưởng Bộ Thương mại quyết định hoặc trình Thủ trướng Chính phủ quyết định.
d) Kiểm soát quá trình tập trung kinh tế.
đ) Xây dựng, quản lý hệ thống thông tin về các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, các doanh nghiệp độc quyền, về quy tắc cạnh tranh trong hiệp hội, về các trường hợp miễn trừ.
5 ….”
Những quy định trên đây cho thấy, pháp luật nước ta chưa thực sự thiết kế một cơ quan quản lý nhà nước cạnh tranh hùng mạnh và mang tính phán quyết khi xét xử độc lập./.
ThS.LS Lê Văn Sua
[1] Điều 7. Quyền của doanh nghiệp
1. Tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm.
2. Tự chủ kinh doanh và lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh; chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh; chủ động điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh.
3. Lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn.
4. Chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết hợp đồng.
5. Kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu.
6. Tuyển dụng, thuê và sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh.
7. Chủ động ứng dụng khoa học và công nghệ để nâng cao hiệu quả kinh doanh và khả năng cạnh tranh.
8. Chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của doanh nghiệp.
9. Từ chối yêu cầu cung cấp nguồn lực không theo quy định của pháp luật.
10. Khiếu nại, tố cáo theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo.
11. Tham gia tố tụng theo quy định của pháp luật.
12. Quyền khác theo quy định của luật có liên quan.
[2] Thị trường liên quan bao gồm thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan.
Thị trường sản phẩm liên quan là thị trường của những hàng hoá, dịch vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả.
Thị trường địa lý liên quan là một khu vực địa lý cụ thể trong đó có những hàng hoá, dịch vụ có thể thay thế cho nhau với các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực lân cận. (khoản 1 Điều 3 LCT)
[3] Điều 13. Xác định thị phần của doanh nghiệp trên thị trường liên quan
1. Thị phần của doanh nghiệp đối với một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định trên thị trường liên quan được xác định theo quy định tại khoản 5 Điều 3 của Luật Cạnh tranh trừ trường hợp quy định tại khoản 2 và 3 Điều này.
2. Thị phần trước khi tham gia tập trung kinh tế của doanh nghiệp mới thành lập và có hoạt động kinh doanh chưa đủ một năm tài chính là thị phần của doanh nghiệp đó trên thị trường liên quan theo tháng, quý kể từ thời điểm doanh nghiệp bắt đầu hoạt động đến thời điểm 01 tháng trước ngày ghi trong thông báo tham gia tập trung kinh tế.
3. Thị phần trong hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ của doanh nghiệp mới thành lập có hoạt động kinh doanh chưa đủ một năm tài chính là thị phần của doanh nghiệp đó trên thị trường liên quan theo tháng, quý kể từ thời điểm doanh nghiệp bắt đầu hoạt động đến thời điểm 01 tháng trước ngày ghi trong đơn đề nghị hưởng miễn trừ.
[4] Điều 195. Sáp nhập doanh nghiệp
1. Một hoặc một số công ty (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập.
2. Thủ tục sáp nhập công ty được quy định như sau:
a) Các công ty liên quan chuẩn bị hợp đồng sáp nhập và dự thảo Điều lệ công ty nhận sáp nhập. Hợp đồng sáp nhập phải có các nội dung chủ yếu về tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty nhận sáp nhập; tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty bị sáp nhập; thủ tục và điều kiện sáp nhập; phương án sử dụng lao động; cách thức, thủ tục, thời hạn và điều kiện chuyển đổi tài sản, chuyển đổi phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty bị sáp nhập thành phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty nhận sáp nhập; thời hạn thực hiện sáp nhập;
b) Các thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc các cổ đông của các công ty liên quan thông qua hợp đồng sáp nhập, Điều lệ công ty nhận sáp nhập và tiến hành đăng ký doanh nghiệp công ty nhận sáp nhập theo quy định của Luật này. Hợp đồng sáp nhập phải được gửi đến tất cả các chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày thông qua;
c) Sau khi đăng ký doanh nghiệp, công ty bị sáp nhập chấm dứt tồn tại; công ty nhận sáp nhập được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị sáp nhập.
3. Trường hợp sáp nhập mà theo đó công ty nhận sáp nhập có thị phần từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của công ty thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành sáp nhập, trừ trường hợp Luật cạnh tranh có quy định khác.
Cấm các trường hợp sáp nhập các công ty mà theo đó công ty nhận sáp nhập có thị phần trên 50% trên thị trường có liên quan, trừ trường hợp Luật cạnh tranh có quy định khác.
4. Hồ sơ, trình tự đăng ký doanh nghiệp công ty nhận sáp nhập thực hiện theo các quy định tương ứng của Luật này và phải kèm theo bản sao các giấy tờ sau đây:
a) Hợp đồng sáp nhập;
b) Nghị quyết và biên bản họp thông qua hợp đồng sáp nhập của các công ty nhận sáp nhập;
c) Nghị quyết và biên bản họp thông qua hợp đồng sáp nhập của các công ty bị sáp nhập, trừ trường hợp công ty nhận sáp nhập là thành viên, cổ đông sở hữu trên 65% vốn điều lệ hoặc cổ phần có quyền biểu quyết của công ty bị sáp nhập.
5. Cơ quan đăng ký kinh doanh tiến hành cập nhật tình trạng pháp lý của công ty bị sáp nhập trên Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp và thực hiện thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp cho công ty nhận sáp nhập.
Trường hợp công ty bị sáp nhập có địa chỉ trụ sở chính ngoài tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi đặt trụ sở chính công ty nhận sáp nhập thì Cơ quan đăng ký kinh doanh nơi công ty nhận sáp nhập thông báo việc đăng ký doanh nghiệp cho Cơ quan đăng ký kinh doanh nơi đặt trụ sở chính công ty bị sáp nhập để cập nhật tình trạng pháp lý của công ty bị sáp nhập trên Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp.
[5] Điều 194. Hợp nhất doanh nghiệp
1. Hai hoặc một số công ty (sau đây gọi là công ty bị hợp nhất) có thể hợp nhất thành một công ty mới (sau đây gọi là công ty hợp nhất), đồng thời chấm dứt tồn tại của các công ty bị hợp nhất.
2. Thủ tục hợp nhất công ty được quy định như sau:
a) Các công ty bị hợp nhất chuẩn bị hợp đồng hợp nhất. Hợp đồng hợp nhất phải có các nội dung chủ yếu về tên, địa chỉ trụ sở chính của các công ty bị hợp nhất; tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty hợp nhất; thủ tục và điều kiện hợp nhất; phương án sử dụng lao động; thời hạn, thủ tục và điều kiện chuyển đổi tài sản, chuyển đổi phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty bị hợp nhất thành phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty hợp nhất; thời hạn thực hiện hợp nhất; dự thảo Điều lệ công ty hợp nhất;
b) Các thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc các cổ đông của các công ty bị hợp nhất thông qua hợp đồng hợp nhất, Điều lệ công ty hợp nhất, bầu hoặc bổ nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty hợp nhất và tiến hành đăng ký doanh nghiệp công ty hợp nhất theo quy định của Luật này. Hợp đồng hợp nhất phải được gửi đến các chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày thông qua.
3. Trường hợp hợp nhất mà theo đó công ty hợp nhất có thị phần từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của công ty bị hợp nhất phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành hợp nhất, trừ trường hợp Luật cạnh tranh có quy định khác.
Cấm các trường hợp hợp nhất mà theo đó công ty hợp nhất có thị phần trên 50% trên thị trường có liên quan, trừ trường hợp Luật cạnh tranh có quy định khác….
[6] Điều 18. Trường hợp tập trung kinh tế bị cấm
Cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan, trừ trường hợp quy định tại Điều 19 của Luật này hoặc trường hợp doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật.
[7] Điều 10. Trường hợp miễn trừ đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm
1. Thoả thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại khoản 2 Điều 9 của Luật này được miễn trừ có thời hạn nếu đáp ứng một trong các điều kiện sau đây nhằm hạ giá thành, có lợi cho người tiêu dùng:
a) Hợp lý hoá cơ cấu tổ chức, mô hình kinh doanh, nâng cao hiệu quả kinh doanh;
b) Thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật, công nghệ, nâng cao chất lượng hàng hoá, dịch vụ;
c) Thúc đẩy việc áp dụng thống nhất các tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật của chủng loại sản phẩm;
d) Thống nhất các điều kiện kinh doanh, giao hàng, thanh toán nhưng không liên quan đến giá và các yếu tố của giá;
đ) Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp nhỏ và vừa;
e) Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường quốc tế.
2. Trình tự, thủ tục, thời hạn miễn trừ được thực hiện theo quy định tại Mục 4 Chương này.
[8] .Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản;
[9] Điều 38. Khiếu nại quyết định liên quan đến việc cho hưởng miễn trừ
Doanh nghiệp không đồng ý với quyết định cho hưởng miễn trừ hoặc không cho hưởng miễn trừ, quyết định bãi bỏ quyết định cho hưởng miễn trừ có quyền khiếu nại theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo.