Đặt vấn đề
Trong hơn 10 năm gần đây, vấn đề lý luận và thực tiễn về án lệ đã và đang được nhiều nhà nghiên cứu pháp luật và bạn đọc ở Việt Nam quan tâm. Án lệ từ chỗ chỉ là chủ để nghiên cứu trao đổi của các nhà luật học trong nước thì nay đã trở thành vấn đề mới trong cải cách hệ thống pháp luật ở nước ta. Thuật ngữ “án lệ” lần đầu tiên xuất hiện trong chính sách của Đảng về cải cách pháp luật ở Việt Nam được thể hiện trong
Nghị quyết số 48-NQ/TW của Bộ Chính trị ngày 24/5/2005 về “Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật đến năm 2010, định hướng đến năm 2020”. Nghị quyết số 48-NQ/TW có ghi rõ một trong những giải pháp về xây dựng pháp luật Việt Nam là “Nghiên cứu về khả năng khai thác và sử dụng án lệ, tập quán (kể cả tập quán, thông lệ thương mại quốc tế) và quy tắc của các hiệp hội nghề nghiệp, góp phần bổ sung và hoàn thiện pháp luật”. Tiếp theo, Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị ngày 02/6/2005 đã xác định “Tòa án nhân dân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ và xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm”. Chủ đề về án lệ và định hướng áp dụng nó trong hệ thống pháp luật Việt Nam đã trở thành vấn đề nóng trong nghị trường của Quốc hội nước ta trong những năm gần đây. Luật Tổ chức tòa án nhân dân năm 2014 đã chính thức thừa nhận
“Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao có nhiệm vụ lựa chọn quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán tòa án nhân dân tối cao, bản án quyết định pháp luật đã có hiệu lực pháp luật, có tính chuẩn mực của các Tòa án, tổng kết phát triển thành án lệ và công bố án lệ để các tòa án nghiên cứu và áp dụng trong xét xử”. Như vậy, có thể nói án lệ bây giờ đã trở thành một thuật ngữ pháp lý chính thức được thừa nhận trong hệ thống pháp luật Việt Nam.
Tuy nhiên, thật sự không đơn giản để chúng ta đạt đến hiểu biết chung thống nhất về khái niệm, bản chất cũng như cách thức áp dụng án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Đặc trưng của hệ thống pháp luật nước ta có đặc điểm một hệ thống dân luật thành văn (the civil law system) và trong đó án lệ không được thừa nhận là nguồn luật chính thức. Nhưng trình độ phát triển của hệ thống pháp luật nước ta vẫn chưa đạt đến mức như các nước có hệ thống dân luật thành văn tiên tiến ở châu Âu như Cộng hòa Pháp, Cộng hòa liên bang Đức…Những nước tuy đã thừa nhận án lệ là nguồn luật thứ cấp bổ trợ cho luật thành văn và các nguồn luật khác. Hiện nay, ở Việt Nam vẫn có những quan điểm hoài nghi về vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Điều này làm cho giới nghiên cứu, thẩm phán, luật sư, luật gia và các nhà hoạch định chính sách ở Việt Nam chưa sẵn sàng thừa nhận án lệ với tư cách là một nguồn luật không chính thức. Đặc biệt, sự thừa nhận của án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam sẽ kéo theo những vấn đề nảy sinh khi tòa án nước ta áp dụng án lệ và quy phạm pháp luật. Chắc chắn sẽ có những thay đổi về khái niệm pháp luật trong tư duy pháp lý của luật gia, thẩm phán ở Việt Nam khi chúng ta coi nhận án lệ là một nguồn pháp luật không chính thức. Trong phạm vi bài viết này, tác giả đề cập tới những vấn đề mang tín lý luận và thực tiễn áp dụng án lệ dưới góc độ so sánh và từ đó liên hệ đến hệ thống pháp luật Việt Nam.
1. Án lệ dưới góc nhìn so sánh
1.1. Tiếp cận án lệ với tư cách là nguồn luật
Án lệ là bản án hoặc quyết định của Tòa án, nó tạo lập quy tắc hoặc căn cứ pháp lý đáng tin cậy cho việc quyết định các vụ việc tương tự trong tương lai. Về mặt lý luận thì án lệ có những yếu tố có thể làm cho một bản án trở thành căn cứ cho các quyết định sau này của tòa án là những tình tiết thực tế, sự kiện giống nhau, hoặc nếu sự kiện khác nhau thì những nguyên tắc được áp dụng trong vụ án đầu tiên có thể được áp dụng đối với nhiều sự kiện khác nhau.
Xét về khía cạnh lịch sử thì ý tưởng về án lệ có thể được tìm thấy trong quan điểm của Aristote “các vụ việc giống nhau thì cần phải được xét xử như nhau”. Quan điểm này đã trở thành nền tảng cơ bản cho sự tồn tại của học thuyết về án lệ trong cả hệ thống pháp luật thông luật (The Common law system) và dân luật thành văn (The Civil law system). Tuy nhiên, học thuyết về án lệ được thể hiện trong truyền thống luật không giống với án lệ hay (Case law) trong truyền thống luật dân luật thành văn. Đây cũng chính là lý do vẫn có những quan điểm khác nhau đối với án lệ giữa những nước có hệ thống pháp luật thuộc hai truyền thống pháp luật nói trên. Quan điểm học thuyết về án lệ trong hệ thống pháp luật Anh – Mỹ gắn với lịch sử hình thành thông luật và sự phát triển của pháp luật thành văn để bổ sung những khuyết thiếu của thông luật. Tuy nhiên, trong những lĩnh vực pháp luật không thuộc phạm vi của thông luật thì án lệ được hình thành khi tòa án Anh Mỹ áp dụng luật thành văn vẫn bị ảnh hưởng bởi các nguyên tắc truyền thống của học thuyết án lệ. Nguyên tắc áp dụng án lệ đã được hình thành hàng trăm năm từ nền tảng thông luật. Án lệ trong hệ thống của các nước thông luật gắn với học thuyết án lệ (the doctrine of precedent) trong đó án lệ có tính ràng buộc. Đối với các nước thuộc hệ thống dân luật thành văn, khái niệm về tính ràng buộc chính thức của án lệ nhìn chung không được thừa nhận. Vì vậy, điểm nổi bật trong sự khác biệt về án lệ giữa hệ thống thông luật và dân luật thành văn là ở chỗ án lệ là nguồn luật chính thức trong hệ thống pháp luật Common law nhưng nó lại được coi là nguồn luật thứ cấp trong hệ thống pháp luật Civil law.
Tuy nhiên, án lệ thể hiện vai trò quan trọng trong thực tiễn pháp lý của hệ thống pháp luật Civil law, bởi vì sự cần thiết phải giải thích các quy phạm pháp luật thành văn bởi thẩm phán. Sự pháp điển hóa pháp luật một cách cao độ trong các bộ luật với những nguyên tắc rất chung chung. Thêm vào đó, thực tế luật thành văn không thể bao trùm được toàn bộ sự điều chỉnh của nó với thực tiễn pháp luật rất đa dạng, sống động. Trong pháp luật và thực tiễn xét xử trong thực tiễn xét xử của các nước hệ thống dân luật như hệ thống pháp luật của Pháp, Đức và Tòa án Công lý Châu âu (Euro pean Caunt of Justice – EJC), án lệ ngày càng có vai trò quan trọng, nó được viện dẫn thường xuyên trong xét xử và các bản án của Tòa án.
Hệ thống pháp luật các nước dân luật thành văn được xây dựng trên cơ sở pháp điển hóa pháp luật của các nước thông luật. Ngược lại, hệ thống pháp luật của các nước thông luật về truyền thống được tạo lập trên cơ sở các án lệ. Tuy nhiên, sẽ không chính xác nếu chúng ta cho rằng án lệ chỉ có vai trò quan trọng trong hệ thống pháp luật các nước Common law. Ngược lại, án lệ chỉ có vai trò thứ yếu trong nguồn luật của hệ thống pháp luật các nước dân luật thành văn. Bởi vì nguồn luật chủ yếu trong hệ thống pháp luật các nước mang đặc trưng dân luật thành văn là các văn bản pháp luật do cơ quan lập pháp ban hành. Theo J.G.Sauveplanne cả hai hệ thống pháp luật Civil law và Common law đều là những hệ thống với cơ cấu hỗn hợp gồm nguồn luật thành văn và luật dựa trên cơ sở án lệ. Sự khác biệt giữa hai hệ thống pháp luật nói trên là ở vấn đề về cơ sở cho lập luận pháp luật được bắt đầu từ các quy định pháp luật trong luật thành văn. Đối với hệ thống pháp luật Common law, sự lập luận pháp luật được bắt đầu từ các án lệ của tòa án. Như vậy có thể nói rằng trong hệ thống dân luật thành văn, án lệ không tự nhiên được tạo ra bởi tòa án mà nó được tạo ra khi tòa án áp dụng và giải thích, bổ sung những điểm mập mờ chưa rõ ràng, chưa thống nhất quy phạm pháp luật.
Gần đây các quan điểm luật học so sánh đã rất chú ý đến sự khái quát về bản chất các loại nguồn của pháp luật mà trong đó có đề cao vị trí và vai trò của án lệ. Như kaarlo Touri đã đề cập trong bài viết “Hướng tới một quan điểm về nhiều tầng lớp của pháp luật hiện đại”, “Towards A Multi – Layered View of Modern law”, trong bài viết này ông cho rằng pháp luật gồm cả hai mặt là các quy phạm pháp luật và thực tiễn pháp luật. Án lệ không phải là nguồn luật chính thức trong hệ thống pháp luật Pháp và Đức thuộc hệ thống pháp luật dân luật thành văn, nhưng án lệ về mặt thực tiễn đã được chấp nhận với tư cách là một nguồn luật không chính thức trong hai hệ thống pháp luật này.
Như Roger Cotterrell nêu quan điểm về văn hóa pháp lý hiện đại đòi hỏi phải nhìn nhận pháp luật gồm các quy phạm, thực tiễn pháp luật (án lệ), các thể chế pháp lý và các học thuyết pháp lý. Tất cả các yếu tố của văn hóa pháp lý nên được nhìn nhận trong sự tác động lẫn nhau để giải thích pháp luật. Trường phái luật thực định văn bản (Legal textualism) chỉ quan tâm đến quy phạm pháp luật đơn thuần. Nếu tiếp cận với pháp luật theo xu hướng này thì chúng ta sẽ không thể giải thích được làm thế nào để có một hệ thống pháp luật hoạt động tốt. Từ những phân tích trên đây cho chúng ta thấy văn hóa pháp lý của Việt Nam nên thay đổi tới cách tiếp cận mềm dẻo tới khái niệm pháp luật như các nước phát triển đã và đang sử dụng.
1.2. Phân loại, thứ bậc và áp dụng án lệ
Khi đã thừa nhận án lệ là một bộ phận của pháp luật thì vấn đề quan trọng là cần có sự phân loại về án lệ. Đối với luật gia của các nước thông luật thì khái niệm về án lệ và sự phân loại nó đã ăn sâu vào đời sống văn hóa pháp lý của họ. Bởi vậy, câu hỏi án lệ là gì? Sự phân loại án lệ như thế nào? Án lệ sẽ được viện dẫn và áp dụng như thế nào? Điều này luật gia nước thông luật đương nhiên sẽ trả lời được. Bởi vì, quá trình đào tạo luật họ đã được học, tư duy và áp dụng về án lệ. Ngược lại, đối với đa số luật gia của các nước dân luật thành văn, (đặc biệt trong những hệ thống pháp luật chưa thừa nhận án lệ) trong tư duy của họ về án lệ cần làm sáng tỏ rất nhiều thắc mắc.
1.2.1. Hai loại án lệ do tòa án tạo ra
Trước hết cần thấy rằng án lệ có nguồn gốc gắn với lịch sử hình thành của hệ thống thông luật. Cho đến nay, trong hệ thống pháp luật của những nước thông luật tiêu biểu như Anh, Mỹ vẫn có sự phân biệt một cách tương đối giữa hai lĩnh vực “thông luật” Commom law – luật được tạo ra bởi tòa án và luật văn bản quy phạm pháp luật (Legislation) do cơ quan lập pháp ban hành. Bởi vậy, về lý thuyết, xét trong mối quan hệ với văn bản quy phạm pháp luật trong hệ thống thông luật án lệ được phân thành hai loại sau:
+ Thứ nhất, là loại án lệ tạo ra quy phạm pháp luật, nguyên tắc pháp luật mới. Án lệ gắn với chức năng sáng tạo ra pháp luật của thẩm phán (regulative precedent). Loại án lệ này do tòa án tạo ra nhưng nó chính là sản phẩm của quá trình tòa án áp dụng và giải thích những quy phạm pháp luật do cơ quan lập pháp ban hành.
Trong hệ thống thông luật hiện nay mặc dù có sự trộn lẫn và bổ trợ lẫn nhau giữa thông luật và văn bản quy phạm pháp luật, nhưng chúng ta vẫn có thể nhận thấy sự tồn tại của hai loại án lệ nói trên. Ví dụ, trong lĩnh vực luật bồi thường thiệt hại “tort law” của pháp luật Anh, Mỹ những án lệ đã tồn tại hàng trăm năm có nguồn gốc thông luật vẫn được viện dẫn. Tuy nhiên, những án lệ của tòa án các nước thông luật được tạo ra khi tòa án giải thích hiến pháp hay văn bản luật có sự phân biệt tương đối so với án lệ thuần túy có nguồn gốc từ thông luật.
Đối với hệ thống các nước dân luật thành văn cũng như hệ thống pháp luật Việt Nam, án lệ chỉ tồn tại dưới một hình thức duy nhất đó là án lệ được hình thành bởi quá trình tòa án giải thích văn bản quy phạm pháp luật. Đối với loại án lệ này, tòa án cũng có thể coi có thẩm quyền sáng tạo pháp luật gắn nhiệm vụ giải thích và làm sáng tỏ quy phạm pháp luật. Đó là sự giải thích những quy phạm mang tính nguyên tắc chung, quy phạm có tính nước đôi, hàm ý rộng, không ý nghĩa, mập mờ hay có sự xung đột với văn bản quy phạm pháp luật khác.
Tóm lại, có thể nói rằng trong hệ thống các nước dân luật thành văn sẽ không thể có sự tồn tại án lệ thuần túy mà không gắn với hoạt động giải thích nguyên tắc, hay quy phạm pháp luật của tòa án. Chính điều này đã làm cho việc thừa nhận và vận dụng án lệ trong hệ thống dân luật thành văn đơn giản hơn so với án lệ trong những nước thông luật. Như vậy, mô hình án lệ ở Việt Nam sẽ được thực hiện theo những nước dân luật thành văn. Án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam sẽ chủ yếu là án lệ hình thành trong quá trình tòa án giải thích và áp dụng các quy phạm pháp luật. Tuy nhiên, bất cập hiện nay là pháp luật chưa chính thức thừa nhận thẩm quyền giải thích pháp luật của tòa án trong hệ thống pháp luật Việt Nam.
1.2.2. Thứ bậc của án lệ
Đối với quy phạm pháp luật tính thứ bậc và hiệu lực ưu tiên áp dụng của nó có được xác định theo thứ bậc các cơ quan ban hành. Đương nhiên, các hệ thống pháp luật thì thứ tự ưu tiên áp dụng các quy phạm pháp luật theo trật tự Hiến pháp, văn bản luật, văn bản dưới luật. Đối với án lệ cũng vậy, án lệ của tòa án cấp trên sẽ có giá trị bắt buộc các tòa án cấp dưới phải tuân theo. Thông thường, những hệ thống pháp luật thừa nhận cơ chế bảo hiến thì án lệ của tòa án Hiến pháp sẽ có giá trị cao nhất bắt buộc các tòa án cấp dưới trong cùng hệ thống tuân theo. Ví dụ, trong hệ thống pháp luật nước Anh, theo nguyên tắc Stare decisis, án lệ của Tòa án tối cao Vương quốc Anh (trước đây là Thượng nghị viện) có giá trị bắt buộc đối với các tòa án cấp dưới. Tòa phúc thẩm nước anh có thể tạo ra án lệ nhưng các án lệ này chỉ có giá trị ràng buộc đối với chính tòa án đó và các tòa án cấp dưới. Trong hệ thống pháp luật liên bang của Mỹ, các án lệ của Tòa án tối cao liên bang (đặc biệt là các án lệ gắn với việc giải thích Hiến pháp Mỹ) sẽ có giá trị bắt buộc đối với tất cả các tòa án cấp dưới.
Tương tự như các nước thông luật, án lệ khi được thừa nhận trong các nước dân luật thành văn cũng có thứ bậc ưu tiên áp dụng. Thông thường án lệ của các tòa án cấp cao nhất sẽ có giá trị “ràng buộc” hướng dẫn đối với các tòa án cấp dưới. Ví dụ, trong hệ thống pháp luật Cộng hòa liên bang Đức, các án lệ của Tòa án Hiến pháp liên bang có hiệu lực bắt buộc đối với tất cả các cơ quan nhà nước liên bang cũng như các tòa án cấp dưới. Những án lệ của Tòa án tư pháp tối cao liên bang Đức luôn được các tòa án cấp dưới tham khảo, nghiên cứu khi áp dụng pháp luật có liên quan. Đối với hệ thống tòa án của Cộng hòa Pháp, những án lệ của tòa án tư pháp tối cao được tạo ra trong quá trình giải thích văn bản quy phạm pháp luật có vai trò quan trọng trong định hướng áp dụng các lĩnh vực dân sự, thương mại và hình sự cho các tòa án cấp dưới.
Đối với hệ thống pháp luật Việt Nam, theo Điều 3
Luật Tổ chức tòa án nhân dân năm 2014, hệ thống tòa án theo thứ bậc từ cao xuống thấp gồm: Tòa án nhân dân tối cao, Tòa án nhân dân cấp cao, Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố thuộc trung ương, Tòa án nhân dân quận, huyện, thị xã và hệ thống tòa án quân sự. Đương nhiên, các án lệ được hình thành bởi các quyết định của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao sẽ có giá trị hướng dẫn áp dụng pháp luật cao hơn các án lệ của các tòa án cấp dưới. Tuy nhiên, cách thức áp dụng án lệ thực sự được làm chưa rõ ở nước ta trong tập huấn của ngành tòa án trên bình diện rộng. Cho đến nay, vẫn còn quá sớm để chỉ ra cách cụ thể mà Hội đồng thẩm phán của Tòa án nhân dân tối cao sẽ làm thế nào để thực hiện Điều 22, khoản 2, điểm c của Luật Tổ chức tòa án nhân dân năm 2014 có hiệu lực kể từ ngày 01/6/2015.
1.2.3. Cách áp dụng án lệ
Nếu coi án lệ là một loại nguồn pháp luật thì việc tòa án viện dẫn và áp dụng án lệ cũng có cách thức của nó. Có thể nói rằng, so với việc áp dụng văn bản quy phạm pháp luật thì án lệ được tòa án viện dẫn và áp dụng theo cách thức riêng của nó. Thậm chí cách thức viện dẫn, áp dụng án lệ trong lập luận của tòa án cũng khác nhau khi chúng ta so sánh giữa hệ thống thông luật và hệ thống dân luật thành văn.
Việc áp dụng án lệ trong hệ thống thông luật được tuân thủ theo nguyên tắc gọi là “Stare decisis” (tạm dịch là nguyên tắc tuân theo án lệ). Nguyên tắc Stare decisis đòi hỏi các tòa án tuân theo án lệ và không làm xáo trộn đến các vấn đề pháp luật đã được giải quyết. Để hiểu và áp dụng án lệ trong hệ thống thông luật đòi hỏi thẩm phán, luật sư phải thông thạo các yếu tố cấu thành án lệ. Thông thường mỗi bản án của tòa án cấp phúc thẩm, cấp tối cao trong hệ thống pháp luật Anh, Mỹ thường rất dài và có thể tới hàng trăm trang giấy A4. Trong mỗi bản án tạo ra án lệ, thẩm phán phải tìm hiểu được câu hỏi về pháp luật trong vô số những tình huống về thực tiễn của vụ án. Chính câu hỏi về pháp luật đã tạo ra các quy phạm, nguyên tắc pháp luật trong án lệ. Đồng thời các thẩm phán phải tìm ra, viện dẫn chính xác lập luận của vụ án để tạo thành án lệ. Mỗi án lệ trong thông luật có sự phân biệt giữa phần được coi là lý do cho việc ra quyết định, trong đó bày tỏ những lập luận quan trọng của thẩm phán để đi đến quyết định.
Như vậy, khi viện dẫn các án lệ đã có, thẩm phán, luật sư phải nhận diện và viện dẫn chính xác, logic phần được gọi là lý do cho việc ra quyết định để áp dụng án lệ sao cho thuyết phục đối với một vụ án cụ thể. Đối với các luật gia được đào tạo trong hệ thống luật thành văn thì việc đọc và nhận diện những lập luận có giá trị bắt buộc và những lập luận thứ yếu trong án lệ của hệ thống thông luật là một công việc vô cùng khó khăn. Bởi vì, các luật gia của hệ thống dân luật thành văn không được đào tạo trong môi trường văn hóa pháp lý thông luật. Đối với sinh viên thông luật, ngay trong quá trình đào tạo nghề luật trong các trường luật ở Anh, Mỹ, họ đã được học phương pháp luật để phân tích, tư duy, áp dụng án lệ theo cách của các nước thông luật.
Đối với các nước thuộc hệ thống dân luật thành văn, học thuyết truyền thống về án lệ không hề tồn tại gắn với tiến trình phát triển của hệ thống pháp luật. Những yêu cầu của nguyên tắc tương ứng như “Stare decisis” cũng không được tìm thấy trong bất cứ hệ thống dân luật thành văn nào. Hơn nữa, như đã phân tích ở trên, án lệ do tòa án tạo ra trong các nước dân luật thành văn chủ yếu gắn với hoạt động tòa án giải thích quy phạm pháp luật sao cho thích ứng với tính đa dạng của đời sống thực tiễn. Vì vậy, việc nhận diện câu hỏi pháp luật trong mỗi án lệ của tòa án các nước dân luật thành văn thực sự đơn giản hơn so với án lệ của các nước thông luật. Ví dụ, án lệ vụ án Dominique N” vào năm 1990, Tòa phá án đã quyết định rằng những người chuyển đổi giới tính không thể thay đổi tư cách dân sự của họ sang một giới tính đối lập với giới tính mà anh hay chị ta đã được xác định (khi khai sinh). Nhưng tới năm 1992, trong vụ án Renee X, Tòa phá án đã giải thích Điều 9 và Điều 57 của Bộ luật dân sự và tòa cũng lưu ý đến Điều 8 của Công ước Châu Âu về quyền tự do và các quyền cơ bản của con người để quyết định rằng Renee X có tư cách dân sự là nữ giới.
Như vậy, có thể nói án lệ trong các nước dân luật thành văn được tạo ra trong quá trình tòa án giải thích quy phạm pháp luật trong các lĩnh vực khác nhau. Bộ luật dân sự của nước Pháp năm 1804 được sửa đổi, bổ sung nhiều lần và nó được giải thích bởi hàng loạt án lệ đã được Tòa phá án thiết lập. Tương tự như vậy, các chuyên gia luật dân sự ở Cộng hòa liên bang Đức cũng cho rằng: nếu muốn hiểu các quy định về hợp đồng của Bộ luật dân sự Đức 1900 thì bạn cần phải tiếp cận nó cùng với những án lệ của tòa án giải thích các nguyên tắc và các quy định của Bộ luật dân sự Đức.
2. Án lệ trong mối quan hệ với văn bản quy phạm pháp luật
Trong mối quan hệ với luật do cơ quan lập pháp ban hành thì án lệ có hiệu lực thấp hơn . Đây là một đặc điểm nền tảng và tối quan trọng khi tiếp cận với khái niệm về án lệ trong bất kỳ hệ thống pháp luật nào trên thế giới. Trong hệ thống luật như nước Anh, Mỹ. Khi nghị viện đã ban hành luật thì tòa án phải dựa trên cơ sở của luật cho dù điều luật này bãi bỏ những nguyên tắc pháp luật đã được thiết lập trong những án lệ trước đó. Trong hệ thống pháp luật dân luật thành văn thì điều này hiển nhiên nhận thấy thông qua nội dung các quyết định xét xử của tòa án đều được tuyên trên cơ sở căn cứ các quy phạm pháp luật chứ không phải dựa trên căn cứ duy nhất là án lệ. Thực tiễn án lệ ở nước ngoài cho thấy, mặc dù có viện dẫn đến án lệ nhưng Tòa án Tư pháp tối cao của CHLB Đức, Tòa án tối cao của Nhật Bản phải đưa ra các quyết định trên cơ sở các điều luật cụ thể. Án lệ trong hệ thống dân luật thành văn chỉ là nguồn luật bổ trợ, giải thích làm tăng tính thuyết phục và rõ ràng trong các quyết định của tòa án.
Như vậy, cũng giống như văn bản quy phạm pháp luật, án lệ có thể bị bãi bỏ bởi luật do cơ quan lập pháp ban hành. Án lệ có thể bị bãi bỏ bởi chính tòa án đã ban hành ra án lệ (tòa án cấp dưới không thể bãi bỏ án lệ của tòa án cấp trên). Án lệ bị bãi bỏ khi có chứng minh rằng nó sai, nó không phù hợp với thực tiễn và nó cản trở đến sự phát triển của pháp luật.
Để chuẩn bị cho việc triển khai áp dụng án lệ ở Việt Nam, Tòa án nhân dân tối cao đã ban hành Quyết định 74/QĐ-TANDTC đã xác định rõ
“Án lệ có thể thay đổi nếu thấy cần thiết. Bãi bỏ án lệ chính là sự thay đổi mang tính phủ định đường lối xét xử của án lệ cũ trên cơ sở Tòa án thiết lập một án lệ mới. Án lệ bị bãi bỏ trong một số trường hợp sau: 1) Án lệ bị bãi bỏ khi văn bản quy phạm pháp luật mới được ban hành, thay đổi, bổ sung văn bản quy phạm pháp luật cũ hoặc quy định những vấn đề pháp lý mà án lệ đề cập đến. 2) Việc bãi bỏ án lệ của tòa án nhân dân tối cao do chính Tòa án nhân dân tối cao thực hiện”.
3. Kiến nghị đối với việc áp dụng án lệ ở Việt Nam
Khi nói về án lệ trong văn hóa pháp lý Việt Nam, thì một vấn đề rất quan trọng cần làm rõ là án lệ có được thừa nhận là một nguồn luật không chính thức trong hệ thống nguồn luật ở Việt Nam hay không. Khái niệm chính thức về pháp luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam có thể được hiểu pháp luật là một hệ thống các quy tắc xử sự do cơ quan nhà nước ban hành. Cách hiểu này đã có ảnh hưởng lâu dài đến nhiều khía cạnh khái niệm pháp luật và nguồn luật trong văn bản pháp lý của Việt Nam. Hiện tượng này cũng giống như trạng thái của khái niệm về pháp luật của Cộng hòa séc trước năm 1989, theo các nhà luật học ở Séc “pháp luật không gì hơn ngoài hệ thống các quy phạm”. Tương tự, chúng ta có thể nhìn thấy quan điểm của chủ nghĩa pháp luật thực định văn bản về pháp luật ở Ba Lan trước đổi mới, là một trong những nước XHCN ở Đông Âu trước đây.
Hiện nay, sự hoài nghi và băn khoăn về vai trò và chức năng của án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam dựa trên quan điểm cho rằng truyền thống pháp luật XHCN không thừa nhận án lệ là một nguồn luật coi như đã lạc hậu. Hơn nữa, những quan điểm phiến diện cho rằng án lệ chỉ phù hợp với hệ thống thông luật chứ không phù hợp với truyền thống pháp luật XHCN và dân luật thành văn cũng đang thay đổi nhanh chóng.
Thuật ngữ án lệ bây giờ đã trở thành thuật ngữ pháp lý được ghi nhận trong Luật Tổ chức tòa án nhân dân năm 2014 và các văn bản luật có liên quan khác. Thực tiễn phát triển của pháp luật nước ta trong những năm đổi mới đến nay đã cho thấy sự cấy ghép pháp luật đã lan tỏa trong nhiều lĩnh vực pháp luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Chúng ta đã học hỏi và tiếp nhận luật dân sự, luật thương mại, luật cạnh tranh, luật tố tụng dân sự…từ nước ngoài vào Việt Nam. Các nhà lập pháp của nước ta đã vay mượn rất nhiều khái niệm trong Bộ luật dân sự Pháp năm 1900 để soạn thảo Bộ luật dân sự năm 1995 và Bộ luật dân sự năm 2005…Tuy nhiên, cản trở cần tháo gỡ là các nguyên tắc, quy phạm pháp luật trong các bộ luật nói trên trong nhiều trường hợp đã được áp dụng bởi các Thẩm phán ở Việt Nam một cách cứng nhắc, máy móc mà nó không có sự hỗ trợ của các học thuyết pháp lý có liên quan và các án lệ. Như vậy, đã đến lúc Việt Nam tiếp thu chọn lọc mô hình án lệ của các nước dân luật thành văn để hoạt động của tòa án hiệu quả hơn trong việc giải thích và áp dụng các quy định pháp luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam.
Đoàn Thị Ngọc Hải - Sở Tư pháp tỉnh Ninh Bình
Tài liệu tham khảo
1. Xem: Nghị quyết số 48 – NQ/TW của Bộ Chính trị ngày 24/5/2005 về “Chiên lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020”, mục III, 1.1.7 “Các giải pháp về xây dựng pháp luật”;
2. Xem: Luật Tổ chức tòa án nhân dân năm 2014;
3. Xem:.Nguyễn Văn Nam “Lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp Đức và những kiến nghị đối với Việt Nam”, Luận Án Tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, 2011;
4. Xem: TS. Nguyễn Văn Nam “Nghiên cứu so sánh nguồn án lệ trong hệ thống pháp luật nước Anh” Tạp chí nghiên cứu Châu Âu, số 3, 2007