Hỗ trợ pháp lý dành cho doanh nghiệp

1. Nhận thức chung
1.1. Chuyển nhượng quyền sử dụng đất hay chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất
a/ Chuyển nhượng nhà, đất là hành vi pháp lý của các chủ thể tổ chức, cá nhân hay hộ gia đình chuyển giao quyền và nghĩa vụ với nhà, đất cho chủ thể khác, chủ thể nhận chuyển nhượng trả tiền cho bên chuyển nhượng.
b/ Đối tượng của việc chuyển nhượng bao gồm quyền sử dụng (QSD) đất, quyền sở hữu nhà ở (QSH) nhà ở, công trình xây dựng, vật, các quyền gắn liền với QSD đất đó. Bao gồm:
         - Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước làm đại diện quản lý. Theo Điều 4 của Luật đất đai 2014 Nhà nước trao quyền cho người dân thông qua việc giao đất và cho thuê đất bằng các văn bản pháp luật hay dưới hình thức là giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất (sau đây gọi tắt là Giấy chứng nhận).
- Nhà ở là các công trình xây dựng nhằm mục đích để ở, phục vụ nhu cầu sinh hoạt của cá nhân, hộ gia đình. Nhà ở bao gồm nhà ở riêng lẻ, nhà chung cư, nhà kiền kề.
- Tài sản gắn liền với đất thuộc sở hữu của cá nhân, tổ chức có thể là công trình xây dựng nhằm mục đích sản xuất, kinh doanh … hoặc có thể là các loại khác gắn liền với đất như cây lâu năm, giếng nước, tường, hàng rào hay quyền với bất động sản liền kề…
2. Một số quy định của pháp luật liên quan đến chuyển nhượng quyền sử dụng đất; chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà và tài sản gắn liền với đất.
2.1. Quy định của pháp luật liên quan đến hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất
a/ Các loại đất được phép chuyển nhượng
Để xác định đất có được phép chuyển nhượng hay không, trước tiên phải xem xét nguồn gốc hình thành của nó để phân loại, sau đó cần xác định chủ thể đang sử dụng là ai để xác định sự đặc thù trong việc chuyển nhượng. Nhà nước với tư cách là đại diện cho toàn dân với toàn bộ sở hữu đất đai thực hiện việc chuyển giao, phân bổ quyền sử dụng đất cho các chủ thể để sử dụng, khai thác đất. Hình thức chuyển giao này chủ yếu được thực hiện qua việc Nhà nước có văn bản giao đất có thu tiền và không thu tiền sử dụng đất, văn bản cho thuê đất có thời hạn trả tiền một lần hoặc trả tiền từng năm tùy theo đối tượng hay mục đích sử dụng…hoặc Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất cho chủ thể đang sử dụng ổn định đất đó (Điều 17 Luật Đất Đai). Nói chung đất được giao không thu tiền sử dụng đất và đất được Nhà nước cho thuê trả tiền hàng năm đều không được phép chuyển nhượng, cụ thể đối với các chủ thể quyền chuyển nhượng đất như sau:
Thứ nhất, đối với tổ chức sử dụng đất: Tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất theo Điều 173 Luật Đất Đai không có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, tặng cho, cho thuê quyền sử dụng đất; thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất; không được bồi thường về đất khi Nhà nước thu hồi đất.
Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê Điều 174 Luật Đất Đai được chuyển nhượng quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất.Tuy nhiên đối với tổ chức sự nghiệp công lập mà có tự chủ tài chính được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà tiền thuê đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì có quyền chuyển nhượng; việc thực hiện các quyền này phải được sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Mọi trường hợp khi Nhà nước giao đất, cho thuê đất mà được miễn, giảm tiền sử dụng đất, thuê đất đều được chuyển nhượng trừ trường hợp Tổ chức đó được Nhà nước giao hay cho thuê đất để kinh doanh có lợi nhuận và không vì mục đích xây dựng nhà ở mà được miễn tiền thuê hay sử dụng đất toàn bộ.
Thứ hai, đối với hộ gia đình hay cá nhân sử dụng đất: Điều 179 Luật ĐấtĐai Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất nông nghiệp được Nhà nước giao trong hạn mức; đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; được Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất; đất nhận chuyển đổi, nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho, nhận thừa kế được chuyển nhượng quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật.
b/ Điều kiện với QSD đất là đối tượng của Hợp đồng chuyển nhượng
b1/ Chuyển nhượng quyền sử dụng đất là một trong những hình thức chuyển quyền sử dụng đất, nếu như người sử dụng đất nói chung có các quyền quy định tại Điều 166 thì quyền của người sử dụng đất muốn chuyển nhượng quyền sử dụng đất phải có điều kiện bắt buộc trước hết phải có giấy chứng nhận đứng tên chính chủ Bên chuyển nhượng theo khoản 1 Điều 168 Luật Đất đai 2013.
b2/ Hơn nữa, Nhà nước đang thực hiện chủ trương đẩy nhanh tiến độ cấp Giấy chứng nhận các loại đất cho người sử dụng, trước khi cấp Giấy chứng nhận người sử dụng phải nộp các loại thuế trước bạ, tiền sử dụng đất căn cứ vào loại đất, thời gian sử dụng, giá trị đất - số tiền phải nộp có giá trị khá lớn với đa số người dân, vì vậy các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thường cho người sử dụng đất được nợ các loại thuế, phí hay tiền sử dụng đất và có ghi trên Giấy chứng nhận. Khi người dân có nhu cầu chuyển nhượng đất có ghi nợ đó họ bắt buộc phải hoàn thành trả nợ cho Nhà nước, thường việc trả nợ này phải được thực hiện trước khi các bên lập văn bản chuyển nhương tại cơ quan có thẩm quyền theo Khoản 1, Điều 168.
Khi thực hiện việc trả nợ, hoàn thành nghĩa vụ tài chính người sử dụng đất đóng tiền tại Cơ quan thuế hay kho bạc nhà nước, sau đó thực hiện việc xác nhận đã hoàn thành nghĩa vụ tài chính tại Văn phòng Đăng ký Nhà, đất nơi có đất vào trên Giấy chứng nhận đã cấp. Khi đó các bên nhận chuyển nhượng và các cơ quan công chứng, chứng thực, Tài nguyên môi trường, thuế mới có thể nhận biết để thực hiện thủ tục cần thiết để bên nhận chuyển nhượng được hưởng đầy đủ quyền lợi của mình.
Ví dụ:
Ông Nguyễn Văn A có mảnh đất 60m2 đến ngày 02/11/2014 ông được UBND huyện B cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất, khi cấp Giấy chứng nhận trên ông phải nộp tiền sử dụng đất và phí trước bạ nhà đất là 90.000.000 đồng, do hoàn cảnh khó khăn ông có làm đơn đề nghị UBND huyện B cho ông được nợ tiền thuế và phí trên. Căn cứ vào các quy định của pháp luật, UBND huyện B vẫn cấp Giấy chứng nhận cho ông nhưng trên trang 3 có ghi rõ: “Nợ tiền sử dụng đất và phí trước bạ” và cấp Giấy chứng nhận trên cùng ngày cho ông. Ngày 05/5/2015 do nhu cầu chuyển nhượng thửa đất trên ông A muốn chuyển nhượng cho ông C, đối với trường hợp này, khi ra Văn phòng công chứng cần hướng dẫn cho ông A nộp số tiền còn nợ trên, sau đó ông cầm biên lai nộp tiền đến cơ quan tài nguyên của UBND huyện B ghi vào dưới trang 3 Giấy chứng nhận là: “Đã hoàn thành nghĩa vụ tài chính” sau đó ký và đóng dấu của cơ quan tài nguyên.Khi đó mảnh đất trên sẽ đủ điều kiện công chứng chuyển nhượng cho ông C.
Câu hỏi thảo luận:
Câu hỏi 1:
Cũng với trường hợp trên vào ngày 05/5/2015 mặc dù giấy chứng nhận vẫn còn ghi rõ: “Nợ tiền sử dụng đất và phí trước bạ” ông A vẫn đến tổ chức hành nghề công chứng yêu cầu thực hiện hợp đồng đặt cọc để chuyển nhượng bất động sản luôn cho ông C, theo bạn có thể công chứng hợp đồng đặt cọc này được không?
Câu hỏi 2:
Cũng với trường hợp trên vào ngày 05/5/2015 mặc dù giấy chứng nhận vẫn còn ghi rõ: “Nợ tiền sử dụng đất và phí trước bạ” ông A vẫn đến tổ chức hành nghề công chứng yêu cầu thực hiện hợp đồng chuyển nhượng bất động sản luôn cho ông C và cam kết với tổ chức hành nghề công chứng sẽ hoàn thành nghĩa vụ tài chính đối với bất động sản sau 02 ngày tức ngày 07/5/2015 và ngày 08/5/2015 hai ông mới đến lấy hợp đồng? theo bạn có thể công chứng hợp đồng chuyển nhượng này được không?
b3/ Quyền sử dụng đất là đối tượng chuyển nhượng phải hoàn toàn thuộc quyền của bên chuyển nhượng, trước đó bên chuyển nhượng chưa thực hiên bất kỳ một giao dịch, hành vi nào mà có thể làm mất quyền định đoạt hay hạn chế quyền chuyển nhượng đối với QSD đất đó.
Ví dụ:
Cũng mảnh đất trên của ông A khi muốn chuyển nhượng cho ông C, nếu ông A trước đó có văn bản đặt cọc để chuyển nhượng cho ông Đ và thời hạn trong văn bản đặt cọc vẫn còn để chuyển nhượng cho ông Đ thì ông A sẽ không được phép chuyển nhượng cho ông C. Lúc này, chỉ khi ông Đ từ chối quyền nhận chuyển nhượng mảnh đất trên bằng văn bản thì ông A mới được phép chuyển nhượng cho ông C.
b4/ Điều 192 Luật đất đai còn quy định về những cá nhân, hộ gia đình hay là người dân tộc thiểu số, tổ chức sinh sống và sử dụng đất tại những khu vực đặc biệt như khu sinh thái phục hồi, rừng phòng hộ, khi sinh quyển… khi muốn chuyển nhượng QSD đất phải tuân theo những điều kiện đặc biệt khác.
b5/ Các điều kiện khác khi chuyển nhượng nhà đất
Tại Điều 188 Luật Đất đai quy định các điều kiện thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất; góp vốn bằng quyền sử dụng đất. Theo đó người sử dụng đất chỉ được thực hiện các quyền chuyển nhượng nói riêng và các quyền khác như cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất; góp vốn bằng quyền sử dụng đất khi có các điều kiện sau đây:
- Có Giấy chứng nhận, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 186 và trường hợp nhận thừa kế quy định tại khoản 1 Điều 168 của Luật này; Theo điểm a khoản 1 Điều 188 trên thì những trường hợp này người sử dụng đất không cần phải đứng tên trên Giấy chứng nhận cũng có thể thực hiện việc chuyển nhượng.
Ví dụ:
Cũng mảnh đất trên của ông Nguyễn Văn A, đến tháng 06/6/2015 ông A mất theo quy định của pháp luật những người thừa kế hàng thừa kế thứ nhất đến tổ chức hành nghề công chứng làm thủ tục thừa kế cho vợ ông A và các con. Tuy nhiên một trong những người con của ông A không còn quốc tịch Việt Nam và đã nhập tịch tại Hoa Kỳ, đồng thời khi làm thừa kế ông A muốn chuyển nhượng luôn cho ông C. Vậy theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 188 trên tổ chức hành nghề công chứng có thể giải quyết đồng thời việc làm thủ tục công chứng văn bản thỏa thuận phân chia di sản sau đó có thể để các đồng thừa kế chuyển nhượng luôn mảnh đất trên cho ông C mà không cần thiết phải sang tên trước bạ mảnh đất trên cho các đồng thừa kế.
Câu hỏi thảo luận:
Cũng như trường hợp vừa nêu trên, trong hàng thừa kế thứ nhất của ông A có một người con năm nay mới 13 tuổi:
- Câu hỏi 1:
Vậy khi đó những người được hưởng thừa kế sau khi làm không thuộc hàng thừa kế không?
- Câu hỏi 2:
Vậy khi đó những người được hưởng thừa kế sau khi làm thủ tục phân chia di sản có được chuyển nhượng cho một trong những người thừa kế khác không?
- Câu hỏi 3:
Giả dụ những người thuộc hàng thừa kế thứ nhất của ông A đều là người Việt Nam thì những người thừa kế sau khi làm thủ tục phân chia di sản thừa kế muốn chuyển nhượng luôn cho người ngoài được không?
- Đất không có tranh chấp: đất có tranh chấp phải được hiểu là có thể tranh chấp QSD đất hoặc có thể tài sản hay nhà ở gắn liền trên đất hoặc cả hai - vì sự tồn tại hai loại tài sản trên thường gắn liền nên bất cứ có một loại tranh chấp nào đều được coi là đất có tranh chấp. Mức độ được coi là có tranh chấp thường được xác định khi các bên thống nhất đất có tranh chấp bằng văn bản hay Tòa án, cơ quan có thẩm quyền đã có văn bản thụ lý để giải quyết.
Ví dụ:
Sau khi được cấp Giấy chứng nhận tháng 02/2015 ông Đ là chủ sử dụng mảnh đất liền kề với ông A tại mảnh đất trên thấy thiếu hụt diện tích mảnh đất của mình nên ông Đ nghi ngờ ông A lấn chiếm mốc giới giữa hai nhà. Sau khi các bên thương lượng và nhờ các cá nhân hòa giải không thành nên ngày 04/4/2015 ông Đ đã gửi đơn yêu cầu UBND xã giải quyết, sau khi hòa giải không thành, UBND xã đã gửi biên bản hòa giải cho các bên, ngày 04/5/2015 căn cứ vào các giấy tờ liên quan cùng biên bản hòa giải không thành ông Đ làm đơn khởi kiện ông A lấn chiếm mốc giới lên TAND huyện B, tòa án đã ra quyết định thụ lý vụ án dân sự cùng ngày.
Câu hỏi thảo luận:
Với trường hợp trên khi vụ kiện đang diễn ra ngày 04/5/2015 Tòa án nhân dân huyện B đã thụ lý và đang giải quyết vụ án. Đến ngày 12/5/2015 ông Đ chết sau nhiều lần yêu cầu những người thừa kế làm thủ tục theo quy định của pháp luật để giải quyết các vụ án nhưng không được. Đến ngày 10/11/2015 Tòa án ra quyết định tạm đình chỉ vụ án dân sự tranh chấp mốc giới giữa ông A và ông Đ. Vậy, ông A có được phép chuyển nhượng bất động sản trên tại tổ chức hành nghề công chứng không?
c) Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án: QSD đất bị kê biên thường là kết quả của quá trình giải quyết tranh chấp đối với đất đó hoặc cũng có thể bị kê biên để đảm bảo cho một nghĩa vụ nào đó của người sử dụng đất (mặc dù đất đó không bị tranh chấp). Văn bản, quyết định kê biên thường được thực hiện bởi Tòa án, Chấp hành viên cơ quan Thi hành án…
Ví dụ:
Do mục đích đầu tư kinh doanh, ông Nguyễn Văn B đã vay của ông C 800.000.000 đồng. Đến tháng 04/2015 do làm ăn thua lỗ liên tục ông B đã không trả được nợ cho ông C. Sau nhiều lần đòi nợ ông B không được, ông C đã kiện ông B ra Tòa án nhân dân huyện H. Tòa án nhân dân huyện H đã xử kiện yêu cầu ông B trả nợ cho ông C. Ngày 11/10/2015 sau khi có bản án ông C làm đơn yêu cầu Đội thi hành án huyện H thi hành bản án trên, ngày 15/10/2015 Đội thi hành án huyện H ra Quyết định thi hành án đồng thời ra Quyết định kê biên mảnh đất trên của ông B để thi hành án. Vậy với trường hợp này mặc dù mảnh đất trên không bị tranh chấp nhưng do để đảm bao thi hành án cho ông B, mảnh đất trên đã bị cơ quan nhà nước có thẩm quyền kê biên nên sẽ không được phép chuyển nhượng hay tham gia bất cứ giao dịch nào khác.
Câu hỏi thảo luận:
Ông Nguyễn Văn B sau thời gian làm ăn đã mua được một bất động sản tại huyện H. Ngày 11/8/2015 ông bị cơ quan công an huyện H khởi tố với tội danh lừa đảo chiếm đoạt tài sản mà người làm đơn tố cáo và cung cấp chứng cứ là ông C, theo đó ông C tố cáo ông B lừa ông số tiền là 800.000.000 đồng, sau đó dùng để mua bất động sản trên. Khi đó, cơ quan công an cùng với việc khởi tố vụ án lừa đảo với ông B đã ra quyết định yêu cầu ngăn chặn không được phép giao dịch đối với bất động sản của ông B tại huyện H do nghi ngờ tài sản này do phạm tội mà có. Vậy, bất động sản này có được phép tham gia giao dịch hay không?
c/ Hình thức chuyển nhượng QSD đất
Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất là một loại hợp đồng mua đối tượng của hợp đồng là bất động sản, nên nó còn chịu sự điều chỉnh của Luật Đất Đai, Luật Nhà ở, Luật Kinh doanh bất động sản và các văn bản liên quan.
Theo quy định tại Điều 689 Bộ luật Dân sự hình thức chuyển quyền sử dụng đất được thực hiện thông qua hợp đồng, hơn nữa hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật.
Luật Đất Đai quy định tại điểm a, khoản 3 điều 167 hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực.
Do đó, việc chuyển nhượng QSD đất bắt buộc phải được lập thành văn bản theo quy định và được cơ quan nhà nước có thẩm quyền (Cơ quan công chứng) công chứng hoặc chứng thực tại UBND cấp xã với văn bản đó. Hiện nay, việc cá nhân, tổ chức lựa chọn Công chứng hay chứng thực với chuyển nhượng QSD đất tùy theo quy định của cơ quan cấp tỉnh, thành phố căn cứ vào thực tế tình hình kinh tế - xã hội của tỉnh đó, tuy nhiên việc ưu tiên công chứng chuyển nhượng quyền sử dụng đất là tiêu chí để xây dựng và phát triển cho các địa phương bởi tính ưu điểm rõ ràng không thể phủ nhận. Vì vậy, khi chuyển nhượng QSD đất không tuân thủ bằng hình thức bắt buộc trên sẽ bị vô hiệu, không có giá trị với các bên liên quan.
d/ Nội dung chủ yếu của Hợp đồng chuyển nhượng QSD đất
Theo quy định tại Điều 698 Bộ Luật Dân sự Nội dung của Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất bao gồm các nội dung sau đây:
1. Tên, địa chỉ của các bên;
2. Quyền, nghĩa vụ của các bên;
3. Loại đất, hạng đất, diện tích, vị trí, số hiệu, ranh giới và tình trạng đất;
4. Thời hạn sử dụng đất của bên chuyển nhượng; thời hạn sử dụng đất còn lại của bên nhận chuyển nhượng;
5. Giá chuyển nhượng;
6. Phương thức, thời hạn thanh toán;
7. Quyền của người thứ ba đối với đất chuyển nhượng;
8. Các thông tin khác liên quan đến quyền sử dụng đất;
9. Trách nhiệm của các bên khi vi phạm hợp đồng”.
         Đây là cơ cấu, nội dung chủ yếu của Hợp đồng, nếu một trong những điều khoản trên (từ 1-6) không có sẽ không hình thành nên hợp đồng chuyển nhượng QSD đất, do vậy không thể có giá trị với các bên liên quan. Các nội dung còn lại nếu các bên không thỏa thuận hoặc xác định rõ trong hợp đồng thì áp dụng theo các quy định pháp luật.
đ/ Tổ chức, cá nhân được phép nhận chuyển nhượng QSD
Theo điểm b, khoản 1, Điều 169 Luật đất đai tổ chức, cá nhân trong nước gần như không bị hạn chế nhận chuyển nhượng QSD đất (Trừ trường hợp quy định tại Điều 191 Luật Đất đai).
Đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuộc diện được sở hữu nhà ở Việt Nam theo điểm đ khoản 1 Điều 169 quy định với đối tượng này chỉ được nhận chuyển nhượng QSD đất mà có hoặc không có tài sản gắn liền, mà đất đó nằm trong các dự án phát triển nhà ở.
Tổ chức, doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài thì không được phép nhận chuyển nhượng QSD đất tại Việt Nam.
Hộ gia đình, cá nhận được nhận chuyển nhượng QSD không phụ thuộc vào nơi cư trú (khoản 2 Điều 167 Luật đất đai).
Đối với đất trồng lúa thì tổ chức, doanh nghiệp và cá nhân không trực tiếp sản xuất nông nghiệp không được phép nhận chuyển nhượng đất trồng lúa theo Điều 191.
e/ Thời điểm có hiệu lực Hợp đồng chuyển nhượng QSD đất
Theo quy định tại Bộ Luật Dân sự tại Điều 692, việc chuyển nhượng được coi là hoàn tất và có hiệu lực khi các bên nhận chuyển nhượng đăng ký sang tên đối với đất trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai, kể từ sau thời điểm này bên nhận chuyển nhượng mới có hoàn toàn quyền và nghĩa vụ với QSD đất và tài sản gắn liền với đất đã nhận chuyển nhượng, mọi giao dịch trước thời điểm này nhằm thay đổi quyền và nghĩa vụ sẽ không được pháp luật công nhận.
Ví dụ:
Ông Nguyễn Văn A chuyển nhượng cho ông B 60 m2 đất ở tại huyện H. Sau khi hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất giữa ông A và ông B đã được công chứng tại tổ chức hành nghề công chứng, ông B làm các thủ tục nộp các khoản thuế, lệ phí trước bạ. Sau đó Phòng tài nguyên và môi trường huyện H đã đăng ký sang tên quyền sử dụng đất cho ông B. Lúc này, việc chuyển quyền sử dụng đất của ông A cho ông B mới có hiệu lực pháp luật.
f/ Việc đăng ký sang tên trước bạ với QSD đất và tài sản gắn liền với đất
Thủ tục đăng ký này là bắt buộc được quy định tại Điều 95 Luật Đất đai để ghi nhận về mặt pháp lý đầy đủ với bên nhận chuyển nhượng. Quan trọng nhất là thông qua thủ tục này, Nhà nước thực hiện quyền quản lý và tiến hành thu thuế, phí liên quan đối với hoạt động chuyển dịch Nhà đất giữa các chủ thể trong xã hội. Trình tự, thủ tục và thẩm quyền cho việc Đăng ký này được quy định tại Điều 79 Nghị Định 43 của Chính Phủ.
g/ Chuyển nhượng QSD đất có hạ tầng theo Điều 194
Tại khoản1 Điều 194 quy định về chuyển nhượng QSD đất trong thực hiện dự án đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở được hiểu là các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản sau khi dự án nhà ở đã được cấp tỉnh thành phố cho phép thực hiện triển khai và được phép chuyển nhượng QSD đất phân lô cho tổ chức, cá nhân khác với điều kiện các nghĩa vụ tài chính về đất đai của dự án phải được chủ đầu tư thực hiện đầy đủ; phải hoàn thành xây dựng xong kết cấu hạ tầng ví dụ như làm xong đường, hạ tầng kỹ thuật theo pháp luật xây dựng, pháp luật kinh doanh bất động sản, nhà ở… dưới các hình thức ký hợp đồng trực tiếp cho người mua không cần phải công chứng, chứng thực. Điều đặc biệt nữa là khi chuyển nhượng QSD đất phân lô, bán nền này không nhất thiết phải có Giấy chứng nhận.
Việc chuyển nhượng QSD đất gắn với việc chuyển nhượng toàn bộ hay một phần dự án thì bắt buộc phải có Giấy chứng nhận. Điều đặc biệt ở đây là bên nhận chuyển nhượng bắt buộc phải là tổ chức có chức năng kinh doanh bất động sản phù hợp với dự án được chuyển nhượng đo và bên nhận chuyển nhượng bắt buộc phải thực hiện thi công và hoàn thiện theo đúng dự án mà Cơ quan có thẩm quyền cho phép trước đó. Các chi tiết và điều kiện cụ thể hơn được quy định tại Điều 41,42 Nghị định 43 năm 2015.
Đối với việc chuyển nhượng QSD đất nông nghiệp để thực hiện các dự án đầu tư sản xuất kinh doanh phi nông nghiệp được quy định tại Điều 193 theo đó Nhà nước cho phép thực hiện và phải có dự án sản xuất hợp pháp, tuân theo các quy định về chuyển nhượng, quy hoạch kế hoạch sử dung đất.
2.2. Quy định của pháp luật liên quan đến hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất
3. Chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà và tài sản gắn liền với đất
Hiện nay, đối với nhà hoặc đất hoặc tài sản gắn liền với đất hay tất cả tài sản kể trên cùng trên một thửa đất Nhà nước thống nhất cấp chung một loại gọi là Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất. Vì vậy khi tổ chức, cá nhân chuyển nhượng, mua bán nhà hay tài sản gắn liền với đất cùng chuyển nhượng đồng thời với QSD đất hay căn hộ chung cư (có đặc điểm là QSD đất được cấp chung cho cả tòa nhà) thì được xem là chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà và tài sản gắn liền với đất.
Đối với hình thức chuyển nhượng này, ngoài việc tuân theo các quy định pháp luật về chuyển nhượng QSD đất, các chủ thể tham gia phải tuân theo các quy định về mua bán tài sản, mua bán nhà ở tại Bộ Luật dân sự từ Điều 428 đến Điều 455 trong đó có các quy định chi tiết về quá trình mua bán, các vấn đề đặc thù khi mua bán nhà ở các bên cần lưu ý cũng như quyền và nghĩa vụ của các bên; Các quy định về chuyển nhượng, mua bán nhà ở và tài sản gắn liền với đất tại Luật nhà ở năm 2014 quy định tại Mục 1 và 2 chương VIII quy định về giao dịch nhà ở và mua bán nhà ở, theo đó các quy định về điều kiện nhà ở được phép mua bán, chủ thể tham gia mua bán, trình tự, thủ tục hình thức thực hiện giao dịch, hợp đồng mua bán nhà ở cũng tương tự như chuyển nhượng QSD đất phần trên.
Tuy nhiên cần lưu ý thời điểm có hiệu lực của Hợp đồng mua bán nhà ở khác với chuyển nhượng quyền sử dụng đất, theo quy định tại khoản 1 Điều 122 Luật Nhà ở thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng mua bán nhà ở là thời điểm công chứng, chứng thực hợp đồng.
4. Các quy định pháp luật liên quan chuyển nhượng nhà, đất
4.1. Trách nhiệm của cơ quan công chứng
Theo tinh thần Điều 2 Luật Công chứng Công chứng viên một tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sựkhác bằng văn bản, nghĩa rằng khi giao dịch chuyển nhượng nhà, đất được công chứng, giao dịch đó được cơ quan chuyên môn có trách nhiệm tư vấn và kiểm tra làm cho giao dịch đó được bình đẳng giữa các chủ thể, không ai được phép lừa dối, đe dọa bên còn lại. Ngoài ra thông qua khả năng chuyên môn của mình, cơ quan công chứng phải kiểm tra tính thực tế của đối tượng giao dịch, các chủ thể giao dịch có phải người có quyền tham gia giao dịch hay không cũng như các giấy tờ họ xuất trình có được hợp pháp để dùng chuyển nhượng nhà, đất không… vì vậy, công việc của cơ quan công chứng mang tính khách quan, khả thi cao.
4.2. Phạm vi, thẩm quyền công chứng nhà, đất
Trong phạm vi tỉnh, Thành phố trực thuộc trung ương Công chứng viên chỉ được phép công chứng chuyển nhượng với bất động sản nơi đó, nếu vượt thẩm quyền lãnh thổ giao dịch đó sẽ vô hiệu (Điều 42 Luật Công chứng). Đặc thù riêng, các quy định pháp luật của từng Tỉnh, thành phố cũng sẽ mang tính đặc thù ấy cho nên việc Công chứng theo thẩm quyền lãnh thổ sẽ dễ thực hiện và quản lý hơn.
4.3. Thời điểm có hiệu lực của văn bản công chứng
Khác với các quy định về thời điểm có hiệu lực của Hợp đồng, văn bản quy định tại Luật đất đai, khi chuyển nhượng nhà, đất thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng chuyển nhượng công chứng có hiệu lực từ ngày được Công chứng viên ký và đóng dấu của Tổ chức hành nghề công chứng (Điều 5 Luật Công chứng).
Ngoài ra, theo quy định trên hợp đồng, giao dịch được công chứng có hiệu lực thi hành đối với các bên liên quan; trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp các bên tham gia hợp đồng, giao dịch có thỏa thuận khác. Hợp đồng, giao dịch được công chứng có giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện trong hợp đồng, giao dịch được công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu.
5. Tra cứu thông tin Bất động sản là đối tượng chuyển nhượng, giao dịch
Đây là một kỹ năng vô cùng quan trọng bởi nó liên quan đến tính hợp pháp của hợp đồng cần công chứng. Hiện ở một số thành phố lớn đã xây dựng được mạng lưới thông tin lịch sử bất động sản nên việc tra cứu dễ dàng hơn, những nơi chưa có thì cần tìm kiếm thông tin tại các Văn phòng công chứng. Thông thường các Văn phòng Công chứng đều xây dựng được hệ thống thông tin của Văn phòng mình tránh để một văn phòng công chứng thực hiện công chứng hai hay vài giao dịch cho cùng một bất động sản, cùng chủ thể.
Các thông tin cần tra cứu như: Tên chủ sở hữu, địa chỉ nhà đất, số tờ bản đồ, số thửa đất xem đã có giao dịch gì hay chưa hay có bị hạn chế giao dịch, ngăn chặn của cơ quan có thẩm quyền hay không? Nếu có phải dừng ngay việc giao dịch.
Hiện nay, ở Hà Nội đã có phần mềm tra cứu liên quan đến công chứng được gọi là UCHI. UCHI được tích hợp cả việc tra cứu thông tin ngăn chặn và hợp đồng đã chứng, giúp cho người tìm kiếm thông tin được hỗ trợ từ khâu tiếp nhận một giao dịch công chứng, đến khâu tra cứu thông tin ngăn chặn và thông tin hợp đồng đã công chứng ở mọi nơi qua môi trường mạng Internet, trên cơ sở phần mềm UCHI, dựa vào đây người có nhu cầu có thể tra cứu thông tin liên quan đến nhà đất trên địa bàn toàn thành phố Hà Nội, có thể hạn chế được rủi ro trong quá trình công chứng.
6. Kỹ năng soạn hợp đồng
Khi đã nắm bắt được yêu cầu công chứng, thời gian, địa điểm cũng như giấy tờ cần thiết cho việc công chứng hợp đồng chuyển nhượng nhà đất, công chứng viên tiến hành soạn thảo hợp đồng để khách hàng kịp thời thực hiện giao dịch. Thường là hợp đồng chuyển nhượng nhà đất theo mỗi địa phương hay theo tùy từng tổ chức hành nghề công chứng có mẫu sẵn chỉ việc điền thông tin vào. Tuy nhiên chúng ta cần phải lưu ý đầy đủ pháp luật nội dung hợp đồng chuyển nhượng nhà đất được quy định tại Điều 698 Bộ luật dân sự năm 2005, nếu thiếu một trong những nội dung này thì chúng ta yêu cầu các bên lưu ý thỏa thuận để đưa vào hợp đồng, nếu không hợp đồng chuyển nhượng sẽ khó thực hiện cho các bên liên quan và khả năng dẫn tới vô hiệu hay tranh chấp là rất lớn.
7. Kỹ năng xem xét giấy tờ
Thông thường các giấy tờ sau sẽ được các chủ thể giao dịch xuất trình khi tham gia công chứng giao dịch chuyển nhượng nhà đất:
- Các giấy tờ liên quan đến chủ thể tham gia như: Chứng minh thư, Hộ chiếu, Chứng minh sỹ quan, Sổ hộ khẩu, Sổ tạm trú, Giấy xác nhận tình trạng hôn nhân, các giấy tờ xác nhận khác …
- Các giấy tờ liên quan đến tài sản nhà đất chuyển nhượng: Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà và tài sản gắn liền với đất.
          Pháp luật về công chứng quy định các giấy tờ nêu trên do chủ thể tham gia giao dịch xuất trình khi công chứng và phải chịu trách nhiệm về tính xác thực và hợp pháp đối với giấy tờ đó, tuy nhiên trách nhiệm của cơ quan công chứng ở đây cần nắm rõ các quy định pháp luật có liên quan đến giấy tờ đó và sự đầy đủ, rõ ràng của chúng, nếu các giấy tờ đó không đáp ứng một số điều kiện nhất định thì đó lại là trách nhiệm của Công chứng viên, các điều kiện đó thường như sau:
- Thứ nhất: Về thẩm quyền cấp các giấy tờ trên phải đúng do cơ quan nhà nước có trách nhiệm cấp và còn trong thời hạn sử dụng theo quy định của pháp luật. Ví dụ: đối với sổ hộ khẩu thì phải do cơ quan công an cấp quận, huyện cấp cho các chủ thể, nếu hộ khẩu đó do Ủy ban nhân dân cấp thì hộ khẩu đó không có giá trị.
- Thứ hai: Về hình thức và kích cỡ của các giấy tờ đó phải đúng theo quy định của pháp luật và thông thường rất dễ nhận ra. Ví dụ như Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất không thể cùng kích cỡ với Sổ hộ khẩu …
- Thứ ba: Các giấy tờ này không thể bị rách nát hay bị phôi phai bởi môi trường hay hóa chất mà không thể nhận biết bằng mắt thường. Các giấy tờ này cần phải kiểm tra xem có sự lắp ghép hay in thêm chữ không để đề phòng sự giả mạo ví dụ chứng minh thư mặt trước của một người nhưng mặt sau lại của người khác. Xem các giấy tờ có còn nguyên thể không và nhận biết các dấu hiệu đặc trưng như dấu chìm, dấu nổi, nét hằn của chữ ký hay con dấu trên giấy tờ đó để phân biệt với bản scan màu. Ví dụ chứng minh thư thường bị scan màu sau đó được ép lại rồi người yêu cầu công chứng đem đi sử dụng.
         Về mặt cơ học: Giấy tờ bị tẩy sẽ mất độ bóng, cấu trúc bề mặt thay đổi, có thể còn lại mực viết nguyên thủy là những vết nhỏ nằm rải rác theo vết hằn nguyên thủy, nền in bị phá hủy, có thể thấy dấu vết của công cụ tẩy, các nét viết nội dung mới thường to nhòe đậm, vị trí bố cục kích thước phần viết mới thiếu tự nhiên, nội dung không phù hợp với nội dung nguyên thủy, có thể khác về nét chữ, màu mực. Về mặt hóa học: về mặt giấy bị mất bóng, có sơ sợi giấy bong lên, giấy bị xốp, giòn hơn bình thường, nếu thời gian tẩy đã lâu thì giấy có thể bị dạn nứt, rách, màu sắc thay đổi ở cả mặt trước và sau, thường là những vết loang ố, các chữ và số xung quanh khu vực bị tẩy có thể bị mất ít nhiều hoặc thay đổi màu sắc, có thể tồn tại vết hằn mờ của chữ viết nguyên thủy.
         Ngoài ra, cần xem xét kỹ các giấy tờ có dấu hiệu lạ không ví dụ một nửa con dấu ở trên giấy chứng nhận nhưng không thấy nửa con dấu còn lại ở chỗ khác, điều này thường do thiếu trang bổ sung hoặc mất trang bổ sung hay chủ thể chuyển nhượng cố tình giấu diếm mà những trang này thường ghi những thông tin mà có thể ảnh hưởng đến điều kiện có được phép chuyển nhượng hay không của bất động sản đó.
          Trong những trường hợp này, nếu cần thiết Công chứng viên yêu cầu làm rõ hoặc xác minh nếu không thì được phép từ chối. Công chứng viên bỏ quan dễ dàng, không xem xét kỹ khi giao dịch chuyển nhượng xảy ra, nếu gây hậu quả lớn cho một trong các bên thì trách nhiệm pháp lý của Công chứng viên sẽ được nói đến đầu tiên.
Kỹ năng nhận biết, xem xét tính hợp pháp chủ thể tham gia giao dịch
Người tham gia giao dịch nhà đất bắt buộc phải có đầy đủ năng lực hành vi dân sự (từ đủ 18 tuổi trở lên). Người chưa đủ sáu tuổi không có năng lực hành vi dân sự, không được tự mình tham gia giao dịch, mọi giao dịch dân sựphải do người đại diện theo pháp luật xác lập, thực hiện.
- Người từ đủ sáu tuổi cho đến chưa đủ mười tám tuổi khi xác lập, thực hiện giao dịch chuyển nhượng nhà đất phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý.
         - Trong trường hợp người từ đủ mười lăm tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi có tài sản riêng nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ thì có thể tự minh xác lập, thực hiện giao dịch chuyển nhượng nhà đất mà không cần có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
- Trong giao dịch chuyển nhượng nhà đất trường hợp một bên có người bị mắc bệnh tâm thần hoặc mắc các bệnh khác mà không thể nhận thức làm chủ được hành vi, người có khó khăn trong việc nhận thức và làm chủ hành vi, người bị hạn chế năng lực hành vi thì phải hướng dẫn cho người có quyền và lợi ích liên quan có đơn yêu cầu gửi Tòa án để Tòa án ra quyết định tuyên bố mất, hạn chế hay có vần đề không đầy đủ năng lực hành vi dân sự trên cơ sở kết luận giám định pháp y tâm thần (Điều 22, 23, 24 Bộ Luật Dân sự năm 2005). Sau đó giao dịch chuyển nhượng nhà đất sẽ người đại diện hoặc giám hộ theo quy định của pháp luật thay mặt họ giao kết hợp đồng.
- Trường hợp hai bên mua, bán có người không đọc được hoặc không nghe được hoặc không ký và không điểm chỉ được theo quy định của khoản 2 Điều 47 Luật Công chứng khi công chứng hợp đồng phải có người làm chứng. Đây là quy định bắt buộc công chứng viên khi chứng nhận hợp đồng phải chú ý giải quyết.
- Một số kỹ năng nhận diện quyền sử dụng đất của Hộ gia đình, cá nhân
Đối với quyền sử dụng đất của hộ gia đình được nhận diện ở các khía cạnh như sau:
         + Quyền sử dụng đất là tài sản chung của hộ gia đình thì Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ghi cấp cho “Hộ ông” hoặc “Hộ bà” hoặc cấp cho “Hộ ông, bà”. Trong trường hợp này theo quy định tại khoản 2 Điều 09 Bộ Luật Dân sự thì những thành viên từ đủ 15 tuổi trở lên tại thời điểm hộ gia đình được giao đất, cho thuê đất hoặc công nhận quyền sử dụng đất và những thành viên sau đó đủ 15 tuổi là đồng sử dụng diện tích đất này. Người đứng tên trong Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chỉ là người đại diện cho hộ gia đình, không thể tự mình quyết định các giao dịch về quyền sử dụng đất nếu không có ý kiến đồng ý của tất cả các thành viên từ đủ 15 tuổi trở lên.
+ Vấn đề chính ở đây là xác định đầy đủ chủ thể trong hộ gia đình bắt buộc tham gia giao dịch, theo điểm 29 Điều 3 Luật Đất Đai 2014 hộ gia đình gồm những người có quan hệ hôn nhân, huyết thống hoặc nuôi dưỡng theo quy đinh pháp luật hôn nhân và gia đình đang sống chung và có quyền sử dụng đất chung tại thời điểm được Nhà nước giao đất, công nhận quyền sử dụng đất; nhận chuyển quyền sử dụng đất. Tuy nhiên các thành viên đó có thể không sống chung vào thời điểm có quyền sử dụng đất, vì vậy trường hợp tốt nhất để xác định đầy đủ thành viên hộ gia đình khi giao dịch cần yêu cầu hay cơ quan Công chứng làm văn bản xác minh để nhận được văn bản xác nhận của cơ quan có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận xác định rõ, đầy đủ các thành viên của Hộ gia đình đó tại điểm có quyền sử dụng đất.
+ Vấn đề này tốt nhất nhưng thực tế vẫn chưa được quy định tại văn bản pháp luật nào và rất khó thực hiện bởi các cơ quan cấp giấy chứng nhận thường gây khó dễ. Trong thực tế hiện nay, khi gặp trường hợp như vậy các công chứng viên thường yêu cầu xuất trình sổ Hộ khẩu của hộ gia đình để tham khảo đối chiếu, yêu cầu tất cả các thành viên có và còn đăng ký thường trú trước thời điểm cấp giấy Chứng nhận quyền sử dụng đất phải tham gia giao dịch chuyển nhượng nhà đất, để cẩn thận hơn có thể yêu cầu các thành viên này lập cam đoan về tính đầy đủ của các thành viên có quyền với quyền sử dụng đất được chuyển nhượng. Trong thực tế phần lớn các cơ quan có thẩm quyền trong giao dịch nhà đất như Tài nguyên môi trường, Thuế đều chấp nhận phương án xử lý này và làm thủ tục đăng ký sang tên cho bên nhận chuyển nhượng.
- Đối với Bất động sản là tài sản chung vợ chồng: giấy tờ để xác định tư cách chủ thể các bên cần có đăng ký kết hôn hoặc giấy xác nhận tình trạng hôn nhân (bản chính). Trường hợp được cấp “Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất” ghi tên một người nhưng trong thời kỳ hôn nhân tài sản đó vẫn là tài sản chung của vợ chồng, vì vậy cả hai vợ chồng bên chuyển nhượng phải trực tiếp ký vào hợp đồng. Nếu bên chuyển nhượng khẳng định nhà, đất đem bán là tài sản riêng của một người, thì phải có giấy tờ chứng minh, cụ thể như sau:
          + Nếu đã ly hôn phải có quyết định ly hôn của Toà án Nhân dân có thẩm quyền và đã có hiệu lực pháp luật ghi rõ có giải quyết về phần tài sản đem chuyển dịch đó; Giấy xác nhận của Uỷ ban nhân dân phường, xã của bên bán, chuyển nhượng xác nhận sau khi ly hôn đến nay chưa kết hôn với ai.
          + Nếu chưa có vợ chồng hoặc chồng thì phải có giấy xác nhận tình trạng hôn nhân ở thời điểm hiện tại, giấy xác nhận này do Uỷ ban nhân dân phường, xã hoặc Cơ quan nơi công tác (đối với cán bộ, chiến sỹ trong các lực lượng vũ trang) nơi đăng ký hộ khẩu thường trú.
          + Nếu được cho riêng, được thừa kế thì phải có văn bản khai nhận thừa kế hoặc hợp đồng cho nhận nhà có công chứng của cơ quan có thẩm quyền.
- Đối với bên giao kết là tổ chức phải có quyết định thành lập hoặc đăng ký kinh doanh; chứng minh nhân dân, hoặc có hộ chiếu của người đại diện pháp nhân đó; Nếu không trực tiếp ký vào hợp đồng phải uỷ quyền hợp pháp (bản chính). Biên bản họp hội đồng thành viên hay Biên bản họp hội đồng quản trị (nếu là Công ty cổ phần hay Công ty TNHH hai thành viên trở lên), trong trường hợp đặc biệt nếu tài sản chuyển nhượng lớn, cần đối chiếu điều lệ Công ty và Báo cáo tài chính Công ty đó xem tài sản chuyển nhượng chiếm bao nhiêu phần trăm trong tổng số tài sản công ty để xác định đúng xem cơ quan nào trong Công ty cổ phần được quyền quyết định tham gia giao dịch đó (thường giá trị tài sản chuyển nhượng chiếm quá 50% tài sản trong báo cáo tài chính gần nhất của Công ty cổ phần sẽ do Đại hội đồng cổ đông quyết định).
         - Trong khi công chứng hợp đồng chuyển nhượng, Công chứng viên cần lưu ý việc giao dịch trao đổi của họ để xem các bên có nhận thức đầy đủ về việc chuyển nhượng nhà đất hay không, cần đọc lại và giải thích thật kỹ cho họ khi họ thắc mắc để trách nhầm lẫn, lừa dối khi giao dịch. Ngoài ra, khi hỏi chuyện, trao đổi với họ Công chứng viên cũng nắm được sự tự nguyện tham gia giao dịch của họ hay không để trách bị cưỡng ép hay đe dọa, nếu cần thiết thì tách từng bên ra để trao đổi riêng.
8. Kỹ năng khác
Hiện nay cần chú ý các đối tượng có mục đích lừa đảo khi chuyển nhượng nhà đất thường dùng các loại bút có thể tự bay mất mực trong một thời gian nhất định vì vậy khi cho khách hàng ký hợp đồng chuyển nhượng Công chứng viên cần chuẩn bị các loại bút sẵn có của mình để cho khách hàng ký. Trong trường hợp cần thiết có thể điểm chỉ để đối chiếu với các giấy tờ nhân thân và lưu giữ dấu tích của họ trên hợp đồng chuyển nhượng nhà đất.
         9. Các vấn đề cần chú ý và sai sót khi chuyển nhượng quyền sử dụng đất, chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà và tài sản gắn liền với đất
9.1. Chuyển nhượng một phần nhà, đất
         Pháp luật cho phép cá nhân, tổ chức muốn chuyển nhượng một phần QSD đất cho cá nhân, tổ chức khác khi đó họ phải thực hiện các thủ tục cần thiết tại cơ quan có thẩm quyền để đo đạc lên sơ đồ diện tích đất chuyển nhượng, kiểm tra quy hoạch, các điều kiện chuyển nhượng khác trước khi đồng ý cho các bên giao kết và thực hiện công chứng hợp đồng chuyển nhượng - Quy định tại khoản 1 Điều 79 Nghị định 43.
Việc công chứng chuyển nhượng một phần nhà đất thường được quy định cụ thể tại mỗi địa phương cấp tỉnh, thành phố về việc các cá nhân bên chuyển nhượng phải nhận được sự đồng ý của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trước khi chuyển nhượng. Việc chuyển nhượng một phần nhà, đất cần tuân thủ việc đảm bảo quy hoạch chung, sinh hoạt cho các bên cũng như sơ đồ của phần nhà đất chuyển nhượng bằng văn bản của cơ quan đo vẽ có thẩm quyền.
9.2. Chuyển nhượng riêng QSD đất hoặc chỉ chuyển nhượng nhà, Tài sản gắn liền với đất
QSD đất hay nhà và tài sản gắn liền với đất là hai loại tài sản khác nhau theo quy định của pháp luật Việt Nam, mặc dù trên thực tế một thửa đất không thể tách rời nhưng về mặt pháp lý thì mỗi loại tài sản gắn liền với nhau này có khung quy định pháp lý khác nhau và có thể chủ thể sở hữu và sử dụng riêng biệt. Vì vậy, việc chuyển nhượng QSD đất riêng và chuyển nhượng, mua bán nhà, QSH tài sản gắn liền với đất riêng vẫn có thể thực hiện công chứng được riêng biệt. Tuy nhiên, việc chuyển nhượng một loại tài sản cho một chủ thể khác thứ ba thì cần thiết phải có ý kiến của chủ thể là chủ sử dụng QSD đất nếu chuyển nhượng QSH tài sản trên đất và ngược lại.
          Ví dụ:
          Ngày 4/7/2010 Công ty TNHH A có thuê của Nhà nước diện tích đất 15.000 m2 trả tiền hàng năm tại Huyện H thực hiện dự án xây dựng nhà xưởng, kho bãi với thời hạn 30 năm, sau khi xây dựng xong và làm các thủ tục theo quy định của Pháp luật mảnh đất và phần nhà xưởng đó đã được Cơ quan có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận. Sau 02 năm hoạt động do kế họach sản xuất thay đổi nên không cần thiết Nhà xưởng, kho bãi đó nữa, Công ty Cổ phần B là đối tác đã lâu muốn sở hữu và sử dụng phần tài sản đó. Sau khi tìm hiểu các Công ty đã làm thủ tục để được phép thuê lại cho Công ty B theo quy định pháp luật và Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền đồng ý cho Công ty TNHH A được chuyển nhượng lại phần Tài sản trên đất cho Công ty Cổ phần B, vì vậy sau đó hai công ty đã đến Tổ chức hành nghề Công chứng thực hiện việc chuyển nhượng tài sản trên đất thuê là đúng quy định Pháp luật.
9.3. Chuyển nhượng nhà, đất có nhiều đồng sở hữu, sử dụng
Nhà, đất có thể do nhiều đồng sở hữu và sử dụng chung đứng tên, nếu tất cả những người này cùng thống nhất chuyển nhượng toàn bộ nhà, đất đó cho một chủ thể khác thì tất cả những người này đều đồng thời định đoạt, chuyển nhương. Nếu một trong các đồng sở hữu, sử dụng đó muốn chuyển nhượng phần của mình trong khối bất động sản chung (sở hữu chung hợp nhất hay sở hữu chung có thể phân chia) thì quan trọng nhất người chuyển nhượng đó phải thông báo trước 03 tháng cho các đồng sở hữu, sử dụng khác để họ thực hiện quyền ưu tiên nhận chuyển nhượng theo quy định tại Điều 223 Bộ Luật Dân sự. Sau khi các đồng sở hữu, sử dụng không đồng ý mua hay nhận chuyển nhượng thì mới được phép công chứng chuyển nhượng phần bất động sản trong khối bất động sản chung.
9.4. Vấn đề có hiệu lực pháp luật của hợp đồng chuyển nhượng nhà, đất
Hiện nay khi chuyển nhượng tài sản hỗn hợp gồm Quyền sử dụng đất, nhà ở có rất nhiều quy định gây tranh cãi về thời điểm có hiệu lực của loại hợp đồng này; Tuy nhiên khi công chứng hợp đồng chuyển nhượng riêng biệt với từng loại tài sản thì Công chứng viên cần nhớ thời điểm có hiệu lực của Hợp đồng mua bán nhà ở theo khoản 1 Điều 122: Thời điểm có hiệu lực của HĐMB nhà ở là thời điểm Công chứng. Thời điểm có hiệu lực Chuyển nhượng QSD đất tại Điều 692 Bộ luật dân sự là thời điểm đăng ký sang tên trước ba cho bên nhận chuyển nhượng; Thời điểm có hiệu lực của Hợp đồng công chứng theo khoản 2 Điều 5 Luật Công chứng là thời điểm có hiệu lực thi hành.
TÀI LIỆU THAM KHẢO CHÍNH
1. Bộ Luật Dân sự của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam số 33/2005/QH11 ngày 14/6/2005.
2. Luật Công chứng của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam số 53/2014/QH13 ngày 20/6/2014.
3. Luật Đất đai của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam số 45/2013/QH13 ngày 29/11/2013.
4. Luật Nhà ở của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam số 65/2014/QH13 ngày 25/11/2014.
5. Nghị định của Chính Phủ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam số: 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 quy định chi tiết một số điều của Luật Đất đai.

1. Nhận thức chung
1.1. Chuyển nhượng quyền sử dụng đất hay chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất
a/ Chuyển nhượng nhà, đất là hành vi pháp lý của các chủ thể tổ chức, cá nhân hay hộ gia đình chuyển giao quyền và nghĩa vụ với nhà, đất cho chủ thể khác, chủ thể nhận chuyển nhượng trả tiền cho bên chuyển nhượng.
b/ Đối tượng của việc chuyển nhượng bao gồm quyền sử dụng (QSD) đất, quyền sở hữu nhà ở (QSH) nhà ở, công trình xây dựng, vật, các quyền gắn liền với QSD đất đó. Bao gồm:
         - Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước làm đại diện quản lý. Theo Điều 4 của Luật đất đai 2014 Nhà nước trao quyền cho người dân thông qua việc giao đất và cho thuê đất bằng các văn bản pháp luật hay dưới hình thức là giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất (sau đây gọi tắt là Giấy chứng nhận).
- Nhà ở là các công trình xây dựng nhằm mục đích để ở, phục vụ nhu cầu sinh hoạt của cá nhân, hộ gia đình. Nhà ở bao gồm nhà ở riêng lẻ, nhà chung cư, nhà kiền kề.
- Tài sản gắn liền với đất thuộc sở hữu của cá nhân, tổ chức có thể là công trình xây dựng nhằm mục đích sản xuất, kinh doanh … hoặc có thể là các loại khác gắn liền với đất như cây lâu năm, giếng nước, tường, hàng rào hay quyền với bất động sản liền kề…
2. Một số quy định của pháp luật liên quan đến chuyển nhượng quyền sử dụng đất; chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà và tài sản gắn liền với đất.
2.1. Quy định của pháp luật liên quan đến hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất
a/ Các loại đất được phép chuyển nhượng
Để xác định đất có được phép chuyển nhượng hay không, trước tiên phải xem xét nguồn gốc hình thành của nó để phân loại, sau đó cần xác định chủ thể đang sử dụng là ai để xác định sự đặc thù trong việc chuyển nhượng. Nhà nước với tư cách là đại diện cho toàn dân với toàn bộ sở hữu đất đai thực hiện việc chuyển giao, phân bổ quyền sử dụng đất cho các chủ thể để sử dụng, khai thác đất. Hình thức chuyển giao này chủ yếu được thực hiện qua việc Nhà nước có văn bản giao đất có thu tiền và không thu tiền sử dụng đất, văn bản cho thuê đất có thời hạn trả tiền một lần hoặc trả tiền từng năm tùy theo đối tượng hay mục đích sử dụng…hoặc Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất cho chủ thể đang sử dụng ổn định đất đó (Điều 17 Luật Đất Đai). Nói chung đất được giao không thu tiền sử dụng đất và đất được Nhà nước cho thuê trả tiền hàng năm đều không được phép chuyển nhượng, cụ thể đối với các chủ thể quyền chuyển nhượng đất như sau:
Thứ nhất, đối với tổ chức sử dụng đất: Tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất theo Điều 173 Luật Đất Đai không có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, tặng cho, cho thuê quyền sử dụng đất; thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất; không được bồi thường về đất khi Nhà nước thu hồi đất.
Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê Điều 174 Luật Đất Đai được chuyển nhượng quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất.Tuy nhiên đối với tổ chức sự nghiệp công lập mà có tự chủ tài chính được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà tiền thuê đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì có quyền chuyển nhượng; việc thực hiện các quyền này phải được sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Mọi trường hợp khi Nhà nước giao đất, cho thuê đất mà được miễn, giảm tiền sử dụng đất, thuê đất đều được chuyển nhượng trừ trường hợp Tổ chức đó được Nhà nước giao hay cho thuê đất để kinh doanh có lợi nhuận và không vì mục đích xây dựng nhà ở mà được miễn tiền thuê hay sử dụng đất toàn bộ.
Thứ hai, đối với hộ gia đình hay cá nhân sử dụng đất: Điều 179 Luật ĐấtĐai Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất nông nghiệp được Nhà nước giao trong hạn mức; đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; được Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất; đất nhận chuyển đổi, nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho, nhận thừa kế được chuyển nhượng quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật.
b/ Điều kiện với QSD đất là đối tượng của Hợp đồng chuyển nhượng
b1/ Chuyển nhượng quyền sử dụng đất là một trong những hình thức chuyển quyền sử dụng đất, nếu như người sử dụng đất nói chung có các quyền quy định tại Điều 166 thì quyền của người sử dụng đất muốn chuyển nhượng quyền sử dụng đất phải có điều kiện bắt buộc trước hết phải có giấy chứng nhận đứng tên chính chủ Bên chuyển nhượng theo khoản 1 Điều 168 Luật Đất đai 2013.
b2/ Hơn nữa, Nhà nước đang thực hiện chủ trương đẩy nhanh tiến độ cấp Giấy chứng nhận các loại đất cho người sử dụng, trước khi cấp Giấy chứng nhận người sử dụng phải nộp các loại thuế trước bạ, tiền sử dụng đất căn cứ vào loại đất, thời gian sử dụng, giá trị đất - số tiền phải nộp có giá trị khá lớn với đa số người dân, vì vậy các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thường cho người sử dụng đất được nợ các loại thuế, phí hay tiền sử dụng đất và có ghi trên Giấy chứng nhận. Khi người dân có nhu cầu chuyển nhượng đất có ghi nợ đó họ bắt buộc phải hoàn thành trả nợ cho Nhà nước, thường việc trả nợ này phải được thực hiện trước khi các bên lập văn bản chuyển nhương tại cơ quan có thẩm quyền theo Khoản 1, Điều 168.
Khi thực hiện việc trả nợ, hoàn thành nghĩa vụ tài chính người sử dụng đất đóng tiền tại Cơ quan thuế hay kho bạc nhà nước, sau đó thực hiện việc xác nhận đã hoàn thành nghĩa vụ tài chính tại Văn phòng Đăng ký Nhà, đất nơi có đất vào trên Giấy chứng nhận đã cấp. Khi đó các bên nhận chuyển nhượng và các cơ quan công chứng, chứng thực, Tài nguyên môi trường, thuế mới có thể nhận biết để thực hiện thủ tục cần thiết để bên nhận chuyển nhượng được hưởng đầy đủ quyền lợi của mình.
Ví dụ:
Ông Nguyễn Văn A có mảnh đất 60m2 đến ngày 02/11/2014 ông được UBND huyện B cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất, khi cấp Giấy chứng nhận trên ông phải nộp tiền sử dụng đất và phí trước bạ nhà đất là 90.000.000 đồng, do hoàn cảnh khó khăn ông có làm đơn đề nghị UBND huyện B cho ông được nợ tiền thuế và phí trên. Căn cứ vào các quy định của pháp luật, UBND huyện B vẫn cấp Giấy chứng nhận cho ông nhưng trên trang 3 có ghi rõ: “Nợ tiền sử dụng đất và phí trước bạ” và cấp Giấy chứng nhận trên cùng ngày cho ông. Ngày 05/5/2015 do nhu cầu chuyển nhượng thửa đất trên ông A muốn chuyển nhượng cho ông C, đối với trường hợp này, khi ra Văn phòng công chứng cần hướng dẫn cho ông A nộp số tiền còn nợ trên, sau đó ông cầm biên lai nộp tiền đến cơ quan tài nguyên của UBND huyện B ghi vào dưới trang 3 Giấy chứng nhận là: “Đã hoàn thành nghĩa vụ tài chính” sau đó ký và đóng dấu của cơ quan tài nguyên.Khi đó mảnh đất trên sẽ đủ điều kiện công chứng chuyển nhượng cho ông C.
Câu hỏi thảo luận:
Câu hỏi 1:
Cũng với trường hợp trên vào ngày 05/5/2015 mặc dù giấy chứng nhận vẫn còn ghi rõ: “Nợ tiền sử dụng đất và phí trước bạ” ông A vẫn đến tổ chức hành nghề công chứng yêu cầu thực hiện hợp đồng đặt cọc để chuyển nhượng bất động sản luôn cho ông C, theo bạn có thể công chứng hợp đồng đặt cọc này được không?
Câu hỏi 2:
Cũng với trường hợp trên vào ngày 05/5/2015 mặc dù giấy chứng nhận vẫn còn ghi rõ: “Nợ tiền sử dụng đất và phí trước bạ” ông A vẫn đến tổ chức hành nghề công chứng yêu cầu thực hiện hợp đồng chuyển nhượng bất động sản luôn cho ông C và cam kết với tổ chức hành nghề công chứng sẽ hoàn thành nghĩa vụ tài chính đối với bất động sản sau 02 ngày tức ngày 07/5/2015 và ngày 08/5/2015 hai ông mới đến lấy hợp đồng? theo bạn có thể công chứng hợp đồng chuyển nhượng này được không?
b3/ Quyền sử dụng đất là đối tượng chuyển nhượng phải hoàn toàn thuộc quyền của bên chuyển nhượng, trước đó bên chuyển nhượng chưa thực hiên bất kỳ một giao dịch, hành vi nào mà có thể làm mất quyền định đoạt hay hạn chế quyền chuyển nhượng đối với QSD đất đó.
Ví dụ:
Cũng mảnh đất trên của ông A khi muốn chuyển nhượng cho ông C, nếu ông A trước đó có văn bản đặt cọc để chuyển nhượng cho ông Đ và thời hạn trong văn bản đặt cọc vẫn còn để chuyển nhượng cho ông Đ thì ông A sẽ không được phép chuyển nhượng cho ông C. Lúc này, chỉ khi ông Đ từ chối quyền nhận chuyển nhượng mảnh đất trên bằng văn bản thì ông A mới được phép chuyển nhượng cho ông C.
b4/ Điều 192 Luật đất đai còn quy định về những cá nhân, hộ gia đình hay là người dân tộc thiểu số, tổ chức sinh sống và sử dụng đất tại những khu vực đặc biệt như khu sinh thái phục hồi, rừng phòng hộ, khi sinh quyển… khi muốn chuyển nhượng QSD đất phải tuân theo những điều kiện đặc biệt khác.
b5/ Các điều kiện khác khi chuyển nhượng nhà đất
Tại Điều 188 Luật Đất đai quy định các điều kiện thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất; góp vốn bằng quyền sử dụng đất. Theo đó người sử dụng đất chỉ được thực hiện các quyền chuyển nhượng nói riêng và các quyền khác như cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất; góp vốn bằng quyền sử dụng đất khi có các điều kiện sau đây:
- Có Giấy chứng nhận, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 186 và trường hợp nhận thừa kế quy định tại khoản 1 Điều 168 của Luật này; Theo điểm a khoản 1 Điều 188 trên thì những trường hợp này người sử dụng đất không cần phải đứng tên trên Giấy chứng nhận cũng có thể thực hiện việc chuyển nhượng.
Ví dụ:
Cũng mảnh đất trên của ông Nguyễn Văn A, đến tháng 06/6/2015 ông A mất theo quy định của pháp luật những người thừa kế hàng thừa kế thứ nhất đến tổ chức hành nghề công chứng làm thủ tục thừa kế cho vợ ông A và các con. Tuy nhiên một trong những người con của ông A không còn quốc tịch Việt Nam và đã nhập tịch tại Hoa Kỳ, đồng thời khi làm thừa kế ông A muốn chuyển nhượng luôn cho ông C. Vậy theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 188 trên tổ chức hành nghề công chứng có thể giải quyết đồng thời việc làm thủ tục công chứng văn bản thỏa thuận phân chia di sản sau đó có thể để các đồng thừa kế chuyển nhượng luôn mảnh đất trên cho ông C mà không cần thiết phải sang tên trước bạ mảnh đất trên cho các đồng thừa kế.
Câu hỏi thảo luận:
Cũng như trường hợp vừa nêu trên, trong hàng thừa kế thứ nhất của ông A có một người con năm nay mới 13 tuổi:
- Câu hỏi 1:
Vậy khi đó những người được hưởng thừa kế sau khi làm không thuộc hàng thừa kế không?
- Câu hỏi 2:
Vậy khi đó những người được hưởng thừa kế sau khi làm thủ tục phân chia di sản có được chuyển nhượng cho một trong những người thừa kế khác không?
- Câu hỏi 3:
Giả dụ những người thuộc hàng thừa kế thứ nhất của ông A đều là người Việt Nam thì những người thừa kế sau khi làm thủ tục phân chia di sản thừa kế muốn chuyển nhượng luôn cho người ngoài được không?
- Đất không có tranh chấp: đất có tranh chấp phải được hiểu là có thể tranh chấp QSD đất hoặc có thể tài sản hay nhà ở gắn liền trên đất hoặc cả hai - vì sự tồn tại hai loại tài sản trên thường gắn liền nên bất cứ có một loại tranh chấp nào đều được coi là đất có tranh chấp. Mức độ được coi là có tranh chấp thường được xác định khi các bên thống nhất đất có tranh chấp bằng văn bản hay Tòa án, cơ quan có thẩm quyền đã có văn bản thụ lý để giải quyết.
Ví dụ:
Sau khi được cấp Giấy chứng nhận tháng 02/2015 ông Đ là chủ sử dụng mảnh đất liền kề với ông A tại mảnh đất trên thấy thiếu hụt diện tích mảnh đất của mình nên ông Đ nghi ngờ ông A lấn chiếm mốc giới giữa hai nhà. Sau khi các bên thương lượng và nhờ các cá nhân hòa giải không thành nên ngày 04/4/2015 ông Đ đã gửi đơn yêu cầu UBND xã giải quyết, sau khi hòa giải không thành, UBND xã đã gửi biên bản hòa giải cho các bên, ngày 04/5/2015 căn cứ vào các giấy tờ liên quan cùng biên bản hòa giải không thành ông Đ làm đơn khởi kiện ông A lấn chiếm mốc giới lên TAND huyện B, tòa án đã ra quyết định thụ lý vụ án dân sự cùng ngày.
Câu hỏi thảo luận:
Với trường hợp trên khi vụ kiện đang diễn ra ngày 04/5/2015 Tòa án nhân dân huyện B đã thụ lý và đang giải quyết vụ án. Đến ngày 12/5/2015 ông Đ chết sau nhiều lần yêu cầu những người thừa kế làm thủ tục theo quy định của pháp luật để giải quyết các vụ án nhưng không được. Đến ngày 10/11/2015 Tòa án ra quyết định tạm đình chỉ vụ án dân sự tranh chấp mốc giới giữa ông A và ông Đ. Vậy, ông A có được phép chuyển nhượng bất động sản trên tại tổ chức hành nghề công chứng không?
c) Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án: QSD đất bị kê biên thường là kết quả của quá trình giải quyết tranh chấp đối với đất đó hoặc cũng có thể bị kê biên để đảm bảo cho một nghĩa vụ nào đó của người sử dụng đất (mặc dù đất đó không bị tranh chấp). Văn bản, quyết định kê biên thường được thực hiện bởi Tòa án, Chấp hành viên cơ quan Thi hành án…
Ví dụ:
Do mục đích đầu tư kinh doanh, ông Nguyễn Văn B đã vay của ông C 800.000.000 đồng. Đến tháng 04/2015 do làm ăn thua lỗ liên tục ông B đã không trả được nợ cho ông C. Sau nhiều lần đòi nợ ông B không được, ông C đã kiện ông B ra Tòa án nhân dân huyện H. Tòa án nhân dân huyện H đã xử kiện yêu cầu ông B trả nợ cho ông C. Ngày 11/10/2015 sau khi có bản án ông C làm đơn yêu cầu Đội thi hành án huyện H thi hành bản án trên, ngày 15/10/2015 Đội thi hành án huyện H ra Quyết định thi hành án đồng thời ra Quyết định kê biên mảnh đất trên của ông B để thi hành án. Vậy với trường hợp này mặc dù mảnh đất trên không bị tranh chấp nhưng do để đảm bao thi hành án cho ông B, mảnh đất trên đã bị cơ quan nhà nước có thẩm quyền kê biên nên sẽ không được phép chuyển nhượng hay tham gia bất cứ giao dịch nào khác.
Câu hỏi thảo luận:
Ông Nguyễn Văn B sau thời gian làm ăn đã mua được một bất động sản tại huyện H. Ngày 11/8/2015 ông bị cơ quan công an huyện H khởi tố với tội danh lừa đảo chiếm đoạt tài sản mà người làm đơn tố cáo và cung cấp chứng cứ là ông C, theo đó ông C tố cáo ông B lừa ông số tiền là 800.000.000 đồng, sau đó dùng để mua bất động sản trên. Khi đó, cơ quan công an cùng với việc khởi tố vụ án lừa đảo với ông B đã ra quyết định yêu cầu ngăn chặn không được phép giao dịch đối với bất động sản của ông B tại huyện H do nghi ngờ tài sản này do phạm tội mà có. Vậy, bất động sản này có được phép tham gia giao dịch hay không?
c/ Hình thức chuyển nhượng QSD đất
Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất là một loại hợp đồng mua đối tượng của hợp đồng là bất động sản, nên nó còn chịu sự điều chỉnh của Luật Đất Đai, Luật Nhà ở, Luật Kinh doanh bất động sản và các văn bản liên quan.
Theo quy định tại Điều 689 Bộ luật Dân sự hình thức chuyển quyền sử dụng đất được thực hiện thông qua hợp đồng, hơn nữa hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật.
Luật Đất Đai quy định tại điểm a, khoản 3 điều 167 hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực.
Do đó, việc chuyển nhượng QSD đất bắt buộc phải được lập thành văn bản theo quy định và được cơ quan nhà nước có thẩm quyền (Cơ quan công chứng) công chứng hoặc chứng thực tại UBND cấp xã với văn bản đó. Hiện nay, việc cá nhân, tổ chức lựa chọn Công chứng hay chứng thực với chuyển nhượng QSD đất tùy theo quy định của cơ quan cấp tỉnh, thành phố căn cứ vào thực tế tình hình kinh tế - xã hội của tỉnh đó, tuy nhiên việc ưu tiên công chứng chuyển nhượng quyền sử dụng đất là tiêu chí để xây dựng và phát triển cho các địa phương bởi tính ưu điểm rõ ràng không thể phủ nhận. Vì vậy, khi chuyển nhượng QSD đất không tuân thủ bằng hình thức bắt buộc trên sẽ bị vô hiệu, không có giá trị với các bên liên quan.
d/ Nội dung chủ yếu của Hợp đồng chuyển nhượng QSD đất
Theo quy định tại Điều 698 Bộ Luật Dân sự Nội dung của Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất bao gồm các nội dung sau đây:
1. Tên, địa chỉ của các bên;
2. Quyền, nghĩa vụ của các bên;
3. Loại đất, hạng đất, diện tích, vị trí, số hiệu, ranh giới và tình trạng đất;
4. Thời hạn sử dụng đất của bên chuyển nhượng; thời hạn sử dụng đất còn lại của bên nhận chuyển nhượng;
5. Giá chuyển nhượng;
6. Phương thức, thời hạn thanh toán;
7. Quyền của người thứ ba đối với đất chuyển nhượng;
8. Các thông tin khác liên quan đến quyền sử dụng đất;
9. Trách nhiệm của các bên khi vi phạm hợp đồng”.
         Đây là cơ cấu, nội dung chủ yếu của Hợp đồng, nếu một trong những điều khoản trên (từ 1-6) không có sẽ không hình thành nên hợp đồng chuyển nhượng QSD đất, do vậy không thể có giá trị với các bên liên quan. Các nội dung còn lại nếu các bên không thỏa thuận hoặc xác định rõ trong hợp đồng thì áp dụng theo các quy định pháp luật.
đ/ Tổ chức, cá nhân được phép nhận chuyển nhượng QSD
Theo điểm b, khoản 1, Điều 169 Luật đất đai tổ chức, cá nhân trong nước gần như không bị hạn chế nhận chuyển nhượng QSD đất (Trừ trường hợp quy định tại Điều 191 Luật Đất đai).
Đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuộc diện được sở hữu nhà ở Việt Nam theo điểm đ khoản 1 Điều 169 quy định với đối tượng này chỉ được nhận chuyển nhượng QSD đất mà có hoặc không có tài sản gắn liền, mà đất đó nằm trong các dự án phát triển nhà ở.
Tổ chức, doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài thì không được phép nhận chuyển nhượng QSD đất tại Việt Nam.
Hộ gia đình, cá nhận được nhận chuyển nhượng QSD không phụ thuộc vào nơi cư trú (khoản 2 Điều 167 Luật đất đai).
Đối với đất trồng lúa thì tổ chức, doanh nghiệp và cá nhân không trực tiếp sản xuất nông nghiệp không được phép nhận chuyển nhượng đất trồng lúa theo Điều 191.
e/ Thời điểm có hiệu lực Hợp đồng chuyển nhượng QSD đất
Theo quy định tại Bộ Luật Dân sự tại Điều 692, việc chuyển nhượng được coi là hoàn tất và có hiệu lực khi các bên nhận chuyển nhượng đăng ký sang tên đối với đất trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai, kể từ sau thời điểm này bên nhận chuyển nhượng mới có hoàn toàn quyền và nghĩa vụ với QSD đất và tài sản gắn liền với đất đã nhận chuyển nhượng, mọi giao dịch trước thời điểm này nhằm thay đổi quyền và nghĩa vụ sẽ không được pháp luật công nhận.
Ví dụ:
Ông Nguyễn Văn A chuyển nhượng cho ông B 60 m2 đất ở tại huyện H. Sau khi hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất giữa ông A và ông B đã được công chứng tại tổ chức hành nghề công chứng, ông B làm các thủ tục nộp các khoản thuế, lệ phí trước bạ. Sau đó Phòng tài nguyên và môi trường huyện H đã đăng ký sang tên quyền sử dụng đất cho ông B. Lúc này, việc chuyển quyền sử dụng đất của ông A cho ông B mới có hiệu lực pháp luật.
f/ Việc đăng ký sang tên trước bạ với QSD đất và tài sản gắn liền với đất
Thủ tục đăng ký này là bắt buộc được quy định tại Điều 95 Luật Đất đai để ghi nhận về mặt pháp lý đầy đủ với bên nhận chuyển nhượng. Quan trọng nhất là thông qua thủ tục này, Nhà nước thực hiện quyền quản lý và tiến hành thu thuế, phí liên quan đối với hoạt động chuyển dịch Nhà đất giữa các chủ thể trong xã hội. Trình tự, thủ tục và thẩm quyền cho việc Đăng ký này được quy định tại Điều 79 Nghị Định 43 của Chính Phủ.
g/ Chuyển nhượng QSD đất có hạ tầng theo Điều 194
Tại khoản1 Điều 194 quy định về chuyển nhượng QSD đất trong thực hiện dự án đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở được hiểu là các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản sau khi dự án nhà ở đã được cấp tỉnh thành phố cho phép thực hiện triển khai và được phép chuyển nhượng QSD đất phân lô cho tổ chức, cá nhân khác với điều kiện các nghĩa vụ tài chính về đất đai của dự án phải được chủ đầu tư thực hiện đầy đủ; phải hoàn thành xây dựng xong kết cấu hạ tầng ví dụ như làm xong đường, hạ tầng kỹ thuật theo pháp luật xây dựng, pháp luật kinh doanh bất động sản, nhà ở… dưới các hình thức ký hợp đồng trực tiếp cho người mua không cần phải công chứng, chứng thực. Điều đặc biệt nữa là khi chuyển nhượng QSD đất phân lô, bán nền này không nhất thiết phải có Giấy chứng nhận.
Việc chuyển nhượng QSD đất gắn với việc chuyển nhượng toàn bộ hay một phần dự án thì bắt buộc phải có Giấy chứng nhận. Điều đặc biệt ở đây là bên nhận chuyển nhượng bắt buộc phải là tổ chức có chức năng kinh doanh bất động sản phù hợp với dự án được chuyển nhượng đo và bên nhận chuyển nhượng bắt buộc phải thực hiện thi công và hoàn thiện theo đúng dự án mà Cơ quan có thẩm quyền cho phép trước đó. Các chi tiết và điều kiện cụ thể hơn được quy định tại Điều 41,42 Nghị định 43 năm 2015.
Đối với việc chuyển nhượng QSD đất nông nghiệp để thực hiện các dự án đầu tư sản xuất kinh doanh phi nông nghiệp được quy định tại Điều 193 theo đó Nhà nước cho phép thực hiện và phải có dự án sản xuất hợp pháp, tuân theo các quy định về chuyển nhượng, quy hoạch kế hoạch sử dung đất.
2.2. Quy định của pháp luật liên quan đến hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất
3. Chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà và tài sản gắn liền với đất
Hiện nay, đối với nhà hoặc đất hoặc tài sản gắn liền với đất hay tất cả tài sản kể trên cùng trên một thửa đất Nhà nước thống nhất cấp chung một loại gọi là Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất. Vì vậy khi tổ chức, cá nhân chuyển nhượng, mua bán nhà hay tài sản gắn liền với đất cùng chuyển nhượng đồng thời với QSD đất hay căn hộ chung cư (có đặc điểm là QSD đất được cấp chung cho cả tòa nhà) thì được xem là chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà và tài sản gắn liền với đất.
Đối với hình thức chuyển nhượng này, ngoài việc tuân theo các quy định pháp luật về chuyển nhượng QSD đất, các chủ thể tham gia phải tuân theo các quy định về mua bán tài sản, mua bán nhà ở tại Bộ Luật dân sự từ Điều 428 đến Điều 455 trong đó có các quy định chi tiết về quá trình mua bán, các vấn đề đặc thù khi mua bán nhà ở các bên cần lưu ý cũng như quyền và nghĩa vụ của các bên; Các quy định về chuyển nhượng, mua bán nhà ở và tài sản gắn liền với đất tại Luật nhà ở năm 2014 quy định tại Mục 1 và 2 chương VIII quy định về giao dịch nhà ở và mua bán nhà ở, theo đó các quy định về điều kiện nhà ở được phép mua bán, chủ thể tham gia mua bán, trình tự, thủ tục hình thức thực hiện giao dịch, hợp đồng mua bán nhà ở cũng tương tự như chuyển nhượng QSD đất phần trên.
Tuy nhiên cần lưu ý thời điểm có hiệu lực của Hợp đồng mua bán nhà ở khác với chuyển nhượng quyền sử dụng đất, theo quy định tại khoản 1 Điều 122 Luật Nhà ở thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng mua bán nhà ở là thời điểm công chứng, chứng thực hợp đồng.
4. Các quy định pháp luật liên quan chuyển nhượng nhà, đất
4.1. Trách nhiệm của cơ quan công chứng
Theo tinh thần Điều 2 Luật Công chứng Công chứng viên một tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sựkhác bằng văn bản, nghĩa rằng khi giao dịch chuyển nhượng nhà, đất được công chứng, giao dịch đó được cơ quan chuyên môn có trách nhiệm tư vấn và kiểm tra làm cho giao dịch đó được bình đẳng giữa các chủ thể, không ai được phép lừa dối, đe dọa bên còn lại. Ngoài ra thông qua khả năng chuyên môn của mình, cơ quan công chứng phải kiểm tra tính thực tế của đối tượng giao dịch, các chủ thể giao dịch có phải người có quyền tham gia giao dịch hay không cũng như các giấy tờ họ xuất trình có được hợp pháp để dùng chuyển nhượng nhà, đất không… vì vậy, công việc của cơ quan công chứng mang tính khách quan, khả thi cao.
4.2. Phạm vi, thẩm quyền công chứng nhà, đất
Trong phạm vi tỉnh, Thành phố trực thuộc trung ương Công chứng viên chỉ được phép công chứng chuyển nhượng với bất động sản nơi đó, nếu vượt thẩm quyền lãnh thổ giao dịch đó sẽ vô hiệu (Điều 42 Luật Công chứng). Đặc thù riêng, các quy định pháp luật của từng Tỉnh, thành phố cũng sẽ mang tính đặc thù ấy cho nên việc Công chứng theo thẩm quyền lãnh thổ sẽ dễ thực hiện và quản lý hơn.
4.3. Thời điểm có hiệu lực của văn bản công chứng
Khác với các quy định về thời điểm có hiệu lực của Hợp đồng, văn bản quy định tại Luật đất đai, khi chuyển nhượng nhà, đất thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng chuyển nhượng công chứng có hiệu lực từ ngày được Công chứng viên ký và đóng dấu của Tổ chức hành nghề công chứng (Điều 5 Luật Công chứng).
Ngoài ra, theo quy định trên hợp đồng, giao dịch được công chứng có hiệu lực thi hành đối với các bên liên quan; trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp các bên tham gia hợp đồng, giao dịch có thỏa thuận khác. Hợp đồng, giao dịch được công chứng có giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện trong hợp đồng, giao dịch được công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu.
5. Tra cứu thông tin Bất động sản là đối tượng chuyển nhượng, giao dịch
Đây là một kỹ năng vô cùng quan trọng bởi nó liên quan đến tính hợp pháp của hợp đồng cần công chứng. Hiện ở một số thành phố lớn đã xây dựng được mạng lưới thông tin lịch sử bất động sản nên việc tra cứu dễ dàng hơn, những nơi chưa có thì cần tìm kiếm thông tin tại các Văn phòng công chứng. Thông thường các Văn phòng Công chứng đều xây dựng được hệ thống thông tin của Văn phòng mình tránh để một văn phòng công chứng thực hiện công chứng hai hay vài giao dịch cho cùng một bất động sản, cùng chủ thể.
Các thông tin cần tra cứu như: Tên chủ sở hữu, địa chỉ nhà đất, số tờ bản đồ, số thửa đất xem đã có giao dịch gì hay chưa hay có bị hạn chế giao dịch, ngăn chặn của cơ quan có thẩm quyền hay không? Nếu có phải dừng ngay việc giao dịch.
Hiện nay, ở Hà Nội đã có phần mềm tra cứu liên quan đến công chứng được gọi là UCHI. UCHI được tích hợp cả việc tra cứu thông tin ngăn chặn và hợp đồng đã chứng, giúp cho người tìm kiếm thông tin được hỗ trợ từ khâu tiếp nhận một giao dịch công chứng, đến khâu tra cứu thông tin ngăn chặn và thông tin hợp đồng đã công chứng ở mọi nơi qua môi trường mạng Internet, trên cơ sở phần mềm UCHI, dựa vào đây người có nhu cầu có thể tra cứu thông tin liên quan đến nhà đất trên địa bàn toàn thành phố Hà Nội, có thể hạn chế được rủi ro trong quá trình công chứng.
6. Kỹ năng soạn hợp đồng
Khi đã nắm bắt được yêu cầu công chứng, thời gian, địa điểm cũng như giấy tờ cần thiết cho việc công chứng hợp đồng chuyển nhượng nhà đất, công chứng viên tiến hành soạn thảo hợp đồng để khách hàng kịp thời thực hiện giao dịch. Thường là hợp đồng chuyển nhượng nhà đất theo mỗi địa phương hay theo tùy từng tổ chức hành nghề công chứng có mẫu sẵn chỉ việc điền thông tin vào. Tuy nhiên chúng ta cần phải lưu ý đầy đủ pháp luật nội dung hợp đồng chuyển nhượng nhà đất được quy định tại Điều 698 Bộ luật dân sự năm 2005, nếu thiếu một trong những nội dung này thì chúng ta yêu cầu các bên lưu ý thỏa thuận để đưa vào hợp đồng, nếu không hợp đồng chuyển nhượng sẽ khó thực hiện cho các bên liên quan và khả năng dẫn tới vô hiệu hay tranh chấp là rất lớn.
7. Kỹ năng xem xét giấy tờ
Thông thường các giấy tờ sau sẽ được các chủ thể giao dịch xuất trình khi tham gia công chứng giao dịch chuyển nhượng nhà đất:
- Các giấy tờ liên quan đến chủ thể tham gia như: Chứng minh thư, Hộ chiếu, Chứng minh sỹ quan, Sổ hộ khẩu, Sổ tạm trú, Giấy xác nhận tình trạng hôn nhân, các giấy tờ xác nhận khác …
- Các giấy tờ liên quan đến tài sản nhà đất chuyển nhượng: Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà và tài sản gắn liền với đất.
          Pháp luật về công chứng quy định các giấy tờ nêu trên do chủ thể tham gia giao dịch xuất trình khi công chứng và phải chịu trách nhiệm về tính xác thực và hợp pháp đối với giấy tờ đó, tuy nhiên trách nhiệm của cơ quan công chứng ở đây cần nắm rõ các quy định pháp luật có liên quan đến giấy tờ đó và sự đầy đủ, rõ ràng của chúng, nếu các giấy tờ đó không đáp ứng một số điều kiện nhất định thì đó lại là trách nhiệm của Công chứng viên, các điều kiện đó thường như sau:
- Thứ nhất: Về thẩm quyền cấp các giấy tờ trên phải đúng do cơ quan nhà nước có trách nhiệm cấp và còn trong thời hạn sử dụng theo quy định của pháp luật. Ví dụ: đối với sổ hộ khẩu thì phải do cơ quan công an cấp quận, huyện cấp cho các chủ thể, nếu hộ khẩu đó do Ủy ban nhân dân cấp thì hộ khẩu đó không có giá trị.
- Thứ hai: Về hình thức và kích cỡ của các giấy tờ đó phải đúng theo quy định của pháp luật và thông thường rất dễ nhận ra. Ví dụ như Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất không thể cùng kích cỡ với Sổ hộ khẩu …
- Thứ ba: Các giấy tờ này không thể bị rách nát hay bị phôi phai bởi môi trường hay hóa chất mà không thể nhận biết bằng mắt thường. Các giấy tờ này cần phải kiểm tra xem có sự lắp ghép hay in thêm chữ không để đề phòng sự giả mạo ví dụ chứng minh thư mặt trước của một người nhưng mặt sau lại của người khác. Xem các giấy tờ có còn nguyên thể không và nhận biết các dấu hiệu đặc trưng như dấu chìm, dấu nổi, nét hằn của chữ ký hay con dấu trên giấy tờ đó để phân biệt với bản scan màu. Ví dụ chứng minh thư thường bị scan màu sau đó được ép lại rồi người yêu cầu công chứng đem đi sử dụng.
         Về mặt cơ học: Giấy tờ bị tẩy sẽ mất độ bóng, cấu trúc bề mặt thay đổi, có thể còn lại mực viết nguyên thủy là những vết nhỏ nằm rải rác theo vết hằn nguyên thủy, nền in bị phá hủy, có thể thấy dấu vết của công cụ tẩy, các nét viết nội dung mới thường to nhòe đậm, vị trí bố cục kích thước phần viết mới thiếu tự nhiên, nội dung không phù hợp với nội dung nguyên thủy, có thể khác về nét chữ, màu mực. Về mặt hóa học: về mặt giấy bị mất bóng, có sơ sợi giấy bong lên, giấy bị xốp, giòn hơn bình thường, nếu thời gian tẩy đã lâu thì giấy có thể bị dạn nứt, rách, màu sắc thay đổi ở cả mặt trước và sau, thường là những vết loang ố, các chữ và số xung quanh khu vực bị tẩy có thể bị mất ít nhiều hoặc thay đổi màu sắc, có thể tồn tại vết hằn mờ của chữ viết nguyên thủy.
         Ngoài ra, cần xem xét kỹ các giấy tờ có dấu hiệu lạ không ví dụ một nửa con dấu ở trên giấy chứng nhận nhưng không thấy nửa con dấu còn lại ở chỗ khác, điều này thường do thiếu trang bổ sung hoặc mất trang bổ sung hay chủ thể chuyển nhượng cố tình giấu diếm mà những trang này thường ghi những thông tin mà có thể ảnh hưởng đến điều kiện có được phép chuyển nhượng hay không của bất động sản đó.
          Trong những trường hợp này, nếu cần thiết Công chứng viên yêu cầu làm rõ hoặc xác minh nếu không thì được phép từ chối. Công chứng viên bỏ quan dễ dàng, không xem xét kỹ khi giao dịch chuyển nhượng xảy ra, nếu gây hậu quả lớn cho một trong các bên thì trách nhiệm pháp lý của Công chứng viên sẽ được nói đến đầu tiên.
Kỹ năng nhận biết, xem xét tính hợp pháp chủ thể tham gia giao dịch
Người tham gia giao dịch nhà đất bắt buộc phải có đầy đủ năng lực hành vi dân sự (từ đủ 18 tuổi trở lên). Người chưa đủ sáu tuổi không có năng lực hành vi dân sự, không được tự mình tham gia giao dịch, mọi giao dịch dân sựphải do người đại diện theo pháp luật xác lập, thực hiện.
- Người từ đủ sáu tuổi cho đến chưa đủ mười tám tuổi khi xác lập, thực hiện giao dịch chuyển nhượng nhà đất phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý.
         - Trong trường hợp người từ đủ mười lăm tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi có tài sản riêng nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ thì có thể tự minh xác lập, thực hiện giao dịch chuyển nhượng nhà đất mà không cần có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
- Trong giao dịch chuyển nhượng nhà đất trường hợp một bên có người bị mắc bệnh tâm thần hoặc mắc các bệnh khác mà không thể nhận thức làm chủ được hành vi, người có khó khăn trong việc nhận thức và làm chủ hành vi, người bị hạn chế năng lực hành vi thì phải hướng dẫn cho người có quyền và lợi ích liên quan có đơn yêu cầu gửi Tòa án để Tòa án ra quyết định tuyên bố mất, hạn chế hay có vần đề không đầy đủ năng lực hành vi dân sự trên cơ sở kết luận giám định pháp y tâm thần (Điều 22, 23, 24 Bộ Luật Dân sự năm 2005). Sau đó giao dịch chuyển nhượng nhà đất sẽ người đại diện hoặc giám hộ theo quy định của pháp luật thay mặt họ giao kết hợp đồng.
- Trường hợp hai bên mua, bán có người không đọc được hoặc không nghe được hoặc không ký và không điểm chỉ được theo quy định của khoản 2 Điều 47 Luật Công chứng khi công chứng hợp đồng phải có người làm chứng. Đây là quy định bắt buộc công chứng viên khi chứng nhận hợp đồng phải chú ý giải quyết.
- Một số kỹ năng nhận diện quyền sử dụng đất của Hộ gia đình, cá nhân
Đối với quyền sử dụng đất của hộ gia đình được nhận diện ở các khía cạnh như sau:
         + Quyền sử dụng đất là tài sản chung của hộ gia đình thì Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ghi cấp cho “Hộ ông” hoặc “Hộ bà” hoặc cấp cho “Hộ ông, bà”. Trong trường hợp này theo quy định tại khoản 2 Điều 09 Bộ Luật Dân sự thì những thành viên từ đủ 15 tuổi trở lên tại thời điểm hộ gia đình được giao đất, cho thuê đất hoặc công nhận quyền sử dụng đất và những thành viên sau đó đủ 15 tuổi là đồng sử dụng diện tích đất này. Người đứng tên trong Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chỉ là người đại diện cho hộ gia đình, không thể tự mình quyết định các giao dịch về quyền sử dụng đất nếu không có ý kiến đồng ý của tất cả các thành viên từ đủ 15 tuổi trở lên.
+ Vấn đề chính ở đây là xác định đầy đủ chủ thể trong hộ gia đình bắt buộc tham gia giao dịch, theo điểm 29 Điều 3 Luật Đất Đai 2014 hộ gia đình gồm những người có quan hệ hôn nhân, huyết thống hoặc nuôi dưỡng theo quy đinh pháp luật hôn nhân và gia đình đang sống chung và có quyền sử dụng đất chung tại thời điểm được Nhà nước giao đất, công nhận quyền sử dụng đất; nhận chuyển quyền sử dụng đất. Tuy nhiên các thành viên đó có thể không sống chung vào thời điểm có quyền sử dụng đất, vì vậy trường hợp tốt nhất để xác định đầy đủ thành viên hộ gia đình khi giao dịch cần yêu cầu hay cơ quan Công chứng làm văn bản xác minh để nhận được văn bản xác nhận của cơ quan có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận xác định rõ, đầy đủ các thành viên của Hộ gia đình đó tại điểm có quyền sử dụng đất.
+ Vấn đề này tốt nhất nhưng thực tế vẫn chưa được quy định tại văn bản pháp luật nào và rất khó thực hiện bởi các cơ quan cấp giấy chứng nhận thường gây khó dễ. Trong thực tế hiện nay, khi gặp trường hợp như vậy các công chứng viên thường yêu cầu xuất trình sổ Hộ khẩu của hộ gia đình để tham khảo đối chiếu, yêu cầu tất cả các thành viên có và còn đăng ký thường trú trước thời điểm cấp giấy Chứng nhận quyền sử dụng đất phải tham gia giao dịch chuyển nhượng nhà đất, để cẩn thận hơn có thể yêu cầu các thành viên này lập cam đoan về tính đầy đủ của các thành viên có quyền với quyền sử dụng đất được chuyển nhượng. Trong thực tế phần lớn các cơ quan có thẩm quyền trong giao dịch nhà đất như Tài nguyên môi trường, Thuế đều chấp nhận phương án xử lý này và làm thủ tục đăng ký sang tên cho bên nhận chuyển nhượng.
- Đối với Bất động sản là tài sản chung vợ chồng: giấy tờ để xác định tư cách chủ thể các bên cần có đăng ký kết hôn hoặc giấy xác nhận tình trạng hôn nhân (bản chính). Trường hợp được cấp “Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất” ghi tên một người nhưng trong thời kỳ hôn nhân tài sản đó vẫn là tài sản chung của vợ chồng, vì vậy cả hai vợ chồng bên chuyển nhượng phải trực tiếp ký vào hợp đồng. Nếu bên chuyển nhượng khẳng định nhà, đất đem bán là tài sản riêng của một người, thì phải có giấy tờ chứng minh, cụ thể như sau:
          + Nếu đã ly hôn phải có quyết định ly hôn của Toà án Nhân dân có thẩm quyền và đã có hiệu lực pháp luật ghi rõ có giải quyết về phần tài sản đem chuyển dịch đó; Giấy xác nhận của Uỷ ban nhân dân phường, xã của bên bán, chuyển nhượng xác nhận sau khi ly hôn đến nay chưa kết hôn với ai.
          + Nếu chưa có vợ chồng hoặc chồng thì phải có giấy xác nhận tình trạng hôn nhân ở thời điểm hiện tại, giấy xác nhận này do Uỷ ban nhân dân phường, xã hoặc Cơ quan nơi công tác (đối với cán bộ, chiến sỹ trong các lực lượng vũ trang) nơi đăng ký hộ khẩu thường trú.
          + Nếu được cho riêng, được thừa kế thì phải có văn bản khai nhận thừa kế hoặc hợp đồng cho nhận nhà có công chứng của cơ quan có thẩm quyền.
- Đối với bên giao kết là tổ chức phải có quyết định thành lập hoặc đăng ký kinh doanh; chứng minh nhân dân, hoặc có hộ chiếu của người đại diện pháp nhân đó; Nếu không trực tiếp ký vào hợp đồng phải uỷ quyền hợp pháp (bản chính). Biên bản họp hội đồng thành viên hay Biên bản họp hội đồng quản trị (nếu là Công ty cổ phần hay Công ty TNHH hai thành viên trở lên), trong trường hợp đặc biệt nếu tài sản chuyển nhượng lớn, cần đối chiếu điều lệ Công ty và Báo cáo tài chính Công ty đó xem tài sản chuyển nhượng chiếm bao nhiêu phần trăm trong tổng số tài sản công ty để xác định đúng xem cơ quan nào trong Công ty cổ phần được quyền quyết định tham gia giao dịch đó (thường giá trị tài sản chuyển nhượng chiếm quá 50% tài sản trong báo cáo tài chính gần nhất của Công ty cổ phần sẽ do Đại hội đồng cổ đông quyết định).
         - Trong khi công chứng hợp đồng chuyển nhượng, Công chứng viên cần lưu ý việc giao dịch trao đổi của họ để xem các bên có nhận thức đầy đủ về việc chuyển nhượng nhà đất hay không, cần đọc lại và giải thích thật kỹ cho họ khi họ thắc mắc để trách nhầm lẫn, lừa dối khi giao dịch. Ngoài ra, khi hỏi chuyện, trao đổi với họ Công chứng viên cũng nắm được sự tự nguyện tham gia giao dịch của họ hay không để trách bị cưỡng ép hay đe dọa, nếu cần thiết thì tách từng bên ra để trao đổi riêng.
8. Kỹ năng khác
Hiện nay cần chú ý các đối tượng có mục đích lừa đảo khi chuyển nhượng nhà đất thường dùng các loại bút có thể tự bay mất mực trong một thời gian nhất định vì vậy khi cho khách hàng ký hợp đồng chuyển nhượng Công chứng viên cần chuẩn bị các loại bút sẵn có của mình để cho khách hàng ký. Trong trường hợp cần thiết có thể điểm chỉ để đối chiếu với các giấy tờ nhân thân và lưu giữ dấu tích của họ trên hợp đồng chuyển nhượng nhà đất.
         9. Các vấn đề cần chú ý và sai sót khi chuyển nhượng quyền sử dụng đất, chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà và tài sản gắn liền với đất
9.1. Chuyển nhượng một phần nhà, đất
         Pháp luật cho phép cá nhân, tổ chức muốn chuyển nhượng một phần QSD đất cho cá nhân, tổ chức khác khi đó họ phải thực hiện các thủ tục cần thiết tại cơ quan có thẩm quyền để đo đạc lên sơ đồ diện tích đất chuyển nhượng, kiểm tra quy hoạch, các điều kiện chuyển nhượng khác trước khi đồng ý cho các bên giao kết và thực hiện công chứng hợp đồng chuyển nhượng - Quy định tại khoản 1 Điều 79 Nghị định 43.
Việc công chứng chuyển nhượng một phần nhà đất thường được quy định cụ thể tại mỗi địa phương cấp tỉnh, thành phố về việc các cá nhân bên chuyển nhượng phải nhận được sự đồng ý của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trước khi chuyển nhượng. Việc chuyển nhượng một phần nhà, đất cần tuân thủ việc đảm bảo quy hoạch chung, sinh hoạt cho các bên cũng như sơ đồ của phần nhà đất chuyển nhượng bằng văn bản của cơ quan đo vẽ có thẩm quyền.
9.2. Chuyển nhượng riêng QSD đất hoặc chỉ chuyển nhượng nhà, Tài sản gắn liền với đất
QSD đất hay nhà và tài sản gắn liền với đất là hai loại tài sản khác nhau theo quy định của pháp luật Việt Nam, mặc dù trên thực tế một thửa đất không thể tách rời nhưng về mặt pháp lý thì mỗi loại tài sản gắn liền với nhau này có khung quy định pháp lý khác nhau và có thể chủ thể sở hữu và sử dụng riêng biệt. Vì vậy, việc chuyển nhượng QSD đất riêng và chuyển nhượng, mua bán nhà, QSH tài sản gắn liền với đất riêng vẫn có thể thực hiện công chứng được riêng biệt. Tuy nhiên, việc chuyển nhượng một loại tài sản cho một chủ thể khác thứ ba thì cần thiết phải có ý kiến của chủ thể là chủ sử dụng QSD đất nếu chuyển nhượng QSH tài sản trên đất và ngược lại.
          Ví dụ:
          Ngày 4/7/2010 Công ty TNHH A có thuê của Nhà nước diện tích đất 15.000 m2 trả tiền hàng năm tại Huyện H thực hiện dự án xây dựng nhà xưởng, kho bãi với thời hạn 30 năm, sau khi xây dựng xong và làm các thủ tục theo quy định của Pháp luật mảnh đất và phần nhà xưởng đó đã được Cơ quan có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận. Sau 02 năm hoạt động do kế họach sản xuất thay đổi nên không cần thiết Nhà xưởng, kho bãi đó nữa, Công ty Cổ phần B là đối tác đã lâu muốn sở hữu và sử dụng phần tài sản đó. Sau khi tìm hiểu các Công ty đã làm thủ tục để được phép thuê lại cho Công ty B theo quy định pháp luật và Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền đồng ý cho Công ty TNHH A được chuyển nhượng lại phần Tài sản trên đất cho Công ty Cổ phần B, vì vậy sau đó hai công ty đã đến Tổ chức hành nghề Công chứng thực hiện việc chuyển nhượng tài sản trên đất thuê là đúng quy định Pháp luật.
9.3. Chuyển nhượng nhà, đất có nhiều đồng sở hữu, sử dụng
Nhà, đất có thể do nhiều đồng sở hữu và sử dụng chung đứng tên, nếu tất cả những người này cùng thống nhất chuyển nhượng toàn bộ nhà, đất đó cho một chủ thể khác thì tất cả những người này đều đồng thời định đoạt, chuyển nhương. Nếu một trong các đồng sở hữu, sử dụng đó muốn chuyển nhượng phần của mình trong khối bất động sản chung (sở hữu chung hợp nhất hay sở hữu chung có thể phân chia) thì quan trọng nhất người chuyển nhượng đó phải thông báo trước 03 tháng cho các đồng sở hữu, sử dụng khác để họ thực hiện quyền ưu tiên nhận chuyển nhượng theo quy định tại Điều 223 Bộ Luật Dân sự. Sau khi các đồng sở hữu, sử dụng không đồng ý mua hay nhận chuyển nhượng thì mới được phép công chứng chuyển nhượng phần bất động sản trong khối bất động sản chung.
9.4. Vấn đề có hiệu lực pháp luật của hợp đồng chuyển nhượng nhà, đất
Hiện nay khi chuyển nhượng tài sản hỗn hợp gồm Quyền sử dụng đất, nhà ở có rất nhiều quy định gây tranh cãi về thời điểm có hiệu lực của loại hợp đồng này; Tuy nhiên khi công chứng hợp đồng chuyển nhượng riêng biệt với từng loại tài sản thì Công chứng viên cần nhớ thời điểm có hiệu lực của Hợp đồng mua bán nhà ở theo khoản 1 Điều 122: Thời điểm có hiệu lực của HĐMB nhà ở là thời điểm Công chứng. Thời điểm có hiệu lực Chuyển nhượng QSD đất tại Điều 692 Bộ luật dân sự là thời điểm đăng ký sang tên trước ba cho bên nhận chuyển nhượng; Thời điểm có hiệu lực của Hợp đồng công chứng theo khoản 2 Điều 5 Luật Công chứng là thời điểm có hiệu lực thi hành.
TÀI LIỆU THAM KHẢO CHÍNH
1. Bộ Luật Dân sự của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam số 33/2005/QH11 ngày 14/6/2005.
2. Luật Công chứng của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam số 53/2014/QH13 ngày 20/6/2014.
3. Luật Đất đai của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam số 45/2013/QH13 ngày 29/11/2013.
4. Luật Nhà ở của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam số 65/2014/QH13 ngày 25/11/2014.
5. Nghị định của Chính Phủ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam số: 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 quy định chi tiết một số điều của Luật Đất đai.

Tác giả: Phạm Nguyệt Hằng (tổng hợp)

Những vấn đề cần lưu ý về hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất; hợp đồng chuyển nhượng quyền sửa dụng đất và tài sản gắn liền với đất