II. Thực trạng, điều kiện hiện nay của Việt Nam và quá trình tiếp cận của Việt Nam với Viện quốc tế về nhất thể hóa pháp luật tư
Mặc dù Việt Nam đi sau các nước khá xa, nhưng những gì mà mà Việt Nam đã trải qua, đang thực hiện rất giống với các nước phát triển đã thực hiện ở những giai đoạn đầu khi hội nhập kinh tế quốc tế với những khó khăn trong việc áp dụng các quy định của các hệ thống pháp luật khác nhau khi thực hiện các giao dịch thương mại, đầu tư quốc tế.
1. Đánh giá thực trạng về thể chế
Mặc dù Việt Nam chưa tham gia công ước nào của UNIDROIT, tuy nhiên, trong thực tế, rất nhiều quy định của pháp luật Việt Nam đã có những nguyên tắc định hình cho việc áp dụng các Nguyên tắc UNIDROIT, ví dụ: Nguyên tắc “hợp đồng sẽ được điều chỉnh bởi luật do các bên lựa chọn” như tại Quy tắc Rome – cơ sở pháp lý mà các nước Châu Âu áp dụng rất rộng rãi các Nguyên tắc UNIDROIT. Tại Điều 769 của Bộ luật dân sự Việt Nam quy định: “Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo luật nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác”, dù so với Quy tắc Rome thì quy định này chưa thực sự rõ ràng. Đồng thời, Điều 759 của Bộ luật dân sự cũng quy định: “Trong trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không được Bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh thì áp dụng tập quán quốc tế, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam”. Hơn thế nữa, trong quan hệ thương mại, Khoản 2, Điều 5 của Luật Thương mại năm 2005 của Việt Nam quy định về việc cho phép các bên trong giao dịch thương mại quốc tế chọn tập quán thương mại quốc tế.
Để có thể đánh giá thật sự các quy định của pháp luật Việt Nam liên quan tới công ước của UNIDROIT, cần đánh giá, so sánh chế tài bồi thường thiệt hại trong thương mại quốc tế qua Luật Thương mại Việt Nam, Công ước CISG và Bộ nguyên tắc Unidroit
Đối với hợp đồng thương mại quốc tế, khi xảy ra hành vi vi phạm hợp đồng, một trong những chế tài được áp dụng phổ biến là bồi thường thiệt hại (1). Luật Thương mại Việt Nam 1997 và 2005 đều dành điều khoản (Điều 229 Luật 1997 và Điều 320 Luật 2005) để quy định vấn đề này. Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế (Công ước CISG) cũng dành Mục II Chương 5 cho chế tài bồi thường thiệt hại.
Bộ nguyên tắc của Unidroit (2) về hợp đồng thương mại quốc tế (sau đây gọi tắt là Bộ nguyên tắc Unidroit) dành Mục 4 Chương 7 để thống nhất các vấn đề về bồi thường thiệt hại. Tuy nhiên, những quy định trên lại có những điểm khác biệt trong thuật ngữ, trong cách giải thích và trong thực tế áp dụng. Nằm trong nỗ lực hài hòa hóa pháp luật cho hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế, bài viết sẽ phân tích những điểm còn khác biệt giữa những quy định trên.
1. 1. Sự khác biệt và bổ trợ giải thích cho nhau giữa ba văn bản về chế tài bồi thường thiệt hại
Bồi thường thiệt hại là hình thức trách nhiệm do không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được tất cả các hệ thống pháp luật trên thế giới áp dụng3. Luật Thương mại Việt Nam 2005 quy định về chế tài bồi thường thiệt hại tại Điều 302. Chế tài này sẽ được áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế khi luật điều chỉnh hợp đồng là luật Việt Nam.
“Điều 302: Bồi thường thiệt hại
1. Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm.
2. Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm4”.
Điều 74 Công ước CISG đưa ra khung cơ bản cho việc đền bù thiệt hại: “Thiệt hại do vi phạm hợp đồng của một bên là tổng số các tổn thất kể cả lợi tức bị mất, mà bên kia phải chịu do hậu quả của việc vi phạm hợp đồng. Những thiệt hại như vậy không thể vượt quá tổn thất mà bên vi phạm hợp đồng đã dự đoán được hoặc buộc phải dự đoán được trong thời điểm ký kết hợp đồng như là hậu quả có thể xảy ra của vi phạm hợp đồng đó, trên cơ sở các thông tin và tình tiết mà bên vi phạm hợp đồng đã biết hoặc phải biết vào thời điểm đó”5. Bộ nguyên tắc Unidroit đưa ra những quy phạm chung cho hợp đồng thương mại quốc tế với mục tiêu thiết lập một bộ nguyên tắc cân bằng để áp dụng trên thế giới không phụ thuộc vào truyền thống pháp luật và điều kiện kinh tế xã hội của các nước. Bộ nguyên tắc này có Mục 4 Chương 7 quy định về bồi thường thiệt hại.
a. Về phạm vi thiệt hại được đền bù
Khi xác định thiệt hại, cả ba nguồn luật trên đều giới hạn phạm vi thiệt hại được đền bù. Luật Thương mại Việt Nam quy định giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm hai loại là tổn thất thực tế, trực tiếp và khoản lợi đáng lẽ được hưởng. Công ước CISG thì quy định thiệt hại bao gồm những tổn thất. Khoản lợi đáng lẽ được hưởng (lợi tức bị mất) cũng được tính là tổn thất. Đối với phạm vi thiệt hại được bồi thường trên, Bộ nguyên tắc Unidroit có những quy định chi tiết hơn và phạm vi bồi thường rộng hơn6.
Cụ thể, thứ nhất, Bộ nguyên tắc Unidroit ở Điều 7.4.2 quy định nguyên tắc bồi thường toàn bộ, bao gồm cả những thiệt hại vật chất (tổn thất và lợi ích bị mất đi) và cả những thiệt hại phi tiền tệ bắt nguồn đặc biệt từ nỗi đau thể chất hoặc tinh thần trong đó có thiệt hại do mất uy tín (loại thiệt hại mà bên bị thiệt hại đòi bồi thường trong một số tranh chấp điển hình7). Công ước Viên không có quy định cụ thể về loại thiệt hại này. Bên cạnh đó, Công ước tại Điều 5 còn quy định loại trừ việc áp dụng Công ước cho những thiệt hại do người chết hoặc bị thương. Luật Thương mại 2005 Điều 302 không nói rõ phạm vi thiệt hại có bao gồm thiệt hại phi vật chất hay không, nhưng khi xét Điều 307 Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005 thì có thể thấy phạm vi bồi thường thiệt hại có bao gồm những thiệt hại này.
“Điều 307 Bộ luật Dân sự 2005. Trách nhiệm bồi thường thiệt hại:
1. Trách nhiệm bồi thường thiệt hại bao gồm trách nhiệm bồi thường thiệt hại về vật chất, trách nhiệm bồi thường bù đắp tổn thất về tinh thần…
3. Người gây thiệt hại về tinh thần cho người khác do xâm phạm đến tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm, uy tín của người đó thì ngoài việc chấm dứt hành vi vi phạm, xin lỗi, cải chính công khai còn phải bồi thường một khoản tiền để bù đắp về tinh thần cho người bị thiệt hại8”.
Một loại chi phí cần được xem xét xem có thuộc phạm vi của thiệt hại được bồi thường hay không đó là chi phí luật sư - vấn đề gây nhiều tranh cãi trong nhiều năm gần đây, khi mà cả ba nguồn luật trên đều không có quy định chi tiết. Và thực tiễn khi nghiên cứu các phán quyết về những tranh chấp thương mại điển hình, có thể thấy rằng những yêu cầu về bồi thường chi phí luật sư thường bị bác (một phần nguyên nhân là bên bị thiệt hại không đưa ra được các chứng cứ chứng minh)9.
Thứ hai, Bộ nguyên tắc Unidroit còn có những điểm chi tiết hơn so với hai nguồn luật còn lại nữa là việc tính đến khoản lợi cho bên có quyền từ một khoản chi phí hay tổn thất tránh được với mục đích làm cho việc bồi thường thiệt hại không được làm lợi cho bên có quyền. Trong khi đó, Công ước CISG không có quy định cụ thể về vấn đề này. Luật Thương mại Việt Nam 2005 cũng không có quy định cụ thể. Tuy nhiên Điều 229 của Luật Thương mại Việt Nam 1997 lại có ghi nhận: “Số tiền bồi thường thiệt hại không thể cao hơn giá trị tổn thất và khoản lợi đáng lẽ được hưởng”10 với mục đích là để việc bồi thường thiệt hại không được làm lợi cho bên có quyền mặc dù không đưa ra được cách tính cụ thể như Bộ nguyên tắc Unidroit.
b. Về tính dự đoán trước của thiệt hại
Công ước CISG theo thuyết tính dự đoán trước của thiệt hại khi nêu cụ thể rằng thiệt hại phải là những tổn thất mà bên vi phạm hợp đồng đã dự đoán được hoặc buộc phải dự đoán trước được trong thời điểm ký kết hợp đồng như là hậu quả có thể xảy ra đối với vi phạm hợp đồng đó. Bộ nguyên tắc Unidroit cũng có những quy định cụ thể về tính dự đoán trước của thiệt hại ở Điều 7.4.4: “Bên có nghĩa vụ chỉ chịu trách nhiệm đối với những thiệt hại mà mình đã dự đoán trước hoặc đã có thể dự đoán trước một cách hợp lý, vào thời điểm giao kết hợp đồng như một hậu quả có thể xảy ra từ việc không thực hiện”.
Xét quy định của Luật Thương mại Việt Nam, chúng tôi thấy rằng, Điều 302 có quy định về tính trực tiếp, thực tế của thiệt hại mà không nói rõ về tính dự đoán trước. Một số học giả cho rằng, thiệt hại theo quy định của Luật Thương mại 2005 là có tính dự đoán trước11. Tuy nhiên, theo quan điểm cá nhân, chúng tôi thấy rằng từ tính trực tiếp, thực tế (với nghĩa tương đương với tính xác thực của thiệt hại - “certainty of damages” theo Bộ nguyên tắc Unidroit) mà suy luận ra tính dự đoán trước thì còn nhiều vấn đề cần bàn luận. Bởi vì, thứ nhất, tính xác thực, trực tiếp của thiệt hại và tính dự đoán trước của thiệt hại không phải là một. Ví dụ rõ ràng là Bộ nguyên tắc Unidroit có hai điều luật riêng biệt về hai tính chất này là Điều 7.4.3 và 7.4.4; thứ hai, mặc dù từ tính dự đoán trước có thể suy rộng ra tính xác thực của thiệt hại như trường hợp của Công ước CISG12, việc suy luận ngược lại rằng từ tính trực tiếp, xác thực mà hiểu thêm có tính dự đoán trước thì cần phải có thêm lý giải xác đáng. Mặc dù nếu thiệt hại là thực tế, trực tiếp thì thiệt hại đó phải có mối quan hệ nhân quả với hành vi vi phạm hợp đồng. Tuy nhiên, vì thiệt hại có mối quan hệ nhân quả nên nó có tính dự đoán trước là một điều chưa chắc. Bởi vì không phải thiệt hại có mối quan hệ nhân quả nào bên vi phạm cũng có thể dự liệu trước; thứ ba, một số nước trên thế giới ví dụ như Pháp không giới hạn mức thiệt hại được đền bù trong phạm vi dự đoán trước13. Như vậy, tính xác thực không nhất thiết phải đi cùng tính dự đoán trước.
c. Về giá trị tính toán của các khoản bồi thường thiệt hại
Công ước CISG và Bộ nguyên tắc Unidroit có phương thức tính toán thiệt hại gần giống nhau trong trường hợp hợp đồng bị hủy. Điều 75 Công ước CISG đưa ra cách tính toán thiệt hại trong trường hợp hợp đồng bị hủy và bên bị vi phạm đã ký một hợp đồng thay thế. Lúc này bên bị thiệt hại sẽ được bồi thường khoản chênh lệch giữa giá theo hợp đồng và giá của giao dịch thay thế. Điều 76 đưa ra cách tính toán thiệt hại trong trường hợp hủy hợp đồng nhưng bên bị thiệt hại đã không ký hợp đồng thay thế. Bộ nguyên tắc Unidroit cũng có những điều khoản tương tự là Điều 7.4.5 và 7.4.6.
Tuy nhiên, không tìm thấy những quy định tương tự như vậy trong Luật Thương mại Việt Nam mặc dù trong thực tế cách tính toán thiệt hại như trên là khá thông dụng14.
d. Về nghĩa vụ chứng minh thiệt hại
Điều 302 Luật Thương mại Việt Nam quy định nghĩa vụ này thuộc về bên yêu cầu bồi thường thiệt hại. Họ phải chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm. Bộ nguyên tắc Unidroit thì đòi hỏi ở Điều 7.4.3 rằng “những thiệt hại chỉ được bồi thường khi chúng được thiết lập với một mức độ hợp lý về tính xác thực”. Bộ nguyên tắc của Unidroit còn quy định thêm trường hợp “khi không thể thiết lập với một mức độ đầy đủ tính xác thực về khoản tiền bồi thường thì thiệt hại được xác định tùy theo Tòa án”. Về vấn đề trên, Công ước CISG như đã đề cập không quy định về tính xác thực của thiệt hại15 và cũng không xác định mức độ mà bên bị thiệt hại cần chứng minh về tổn thất được đền bù.
e. Về đồng tiền tính toán thiệt hại
Cả Luật Thương mại Việt Nam và Công ước CISG đều không có điều khoản về đồng tiền dùng để tính toán thiệt hại. Tuy nhiên, Bộ nguyên tắc Unidroit có Điều 7.4.12 quy định về đồng tiền thanh toán thiệt hại như sau: “Thiệt hại được tính bằng đồng tiền quy định trong điều khoản về nghĩa vụ thanh toán, hoặc bằng đồng tiền tại nơi thiệt hại phát sinh tùy theo đồng tiền nào thích hợp nhất”.
f. Về điều khoản tiền lãi
Công ước CISG có Điều 78 quy định về việc tính lãi trên khoản tiền chưa trả và không xác định cụ thể cách tính lãi suất nợ “Nếu một bên hợp đồng không thanh toán tiền hàng hoặc một khoản tiền nào đó thì bên kia có quyền được hưởng tiền lãi tính trên khoản tiền đó mà không ảnh hưởng đối với bất cứ yêu cầu nào về bồi thường thiệt hại có thể nhận được theo quy định của Điều 74”. Trong khi đó Bộ nguyên tắc Unidroit lại có một điều khoản chi tiết về tiền lãi từ việc không thanh toán (Điều 7.4.9) với việc xác định tỷ lệ lãi suất trung bình cho vay ngắn hạn của ngân hàng cho đồng tiền thanh toán của hợp đồng… Bên cạnh đó, Điều 7.4.10 của Bộ nguyên tắc còn quy định cụ thể về tiền lãi khoản tiền bồi thường thiệt hại “Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, tiền bồi thường thiệt hại do không thực hiện nghĩa vụ không phải là nghĩa vụ thanh toán làm phát sinh tiền lãi từ ngày không thực hiện”.
Ở đây, do Công ước CISG không quy định cụ thể cách xác định lãi suất, nên có thể áp dụng mức lãi suất của Bộ nguyên tắc Unidroit để giải quyết câu hỏi đặt ra bởi Công ước CISG16. Tuy nhiên thực tiễn áp dụng chung lại thường sử dụng luật quốc gia điều chỉnh hợp đồng để ấn định mức lãi suất phù hợp hơn là lãi suất của Bộ nguyên tắc Unidroit17.
Theo Luật Thương mại Việt Nam 2005, Điều 306 quy định về tiền lãi: “Trong trường hợp bên vi phạm hợp đồng chậm thanh toán tiền hàng hay chậm thanh toán thù lao dịch vụ và các chi phí hợp lý khác thì bên bị vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu trả tiền lãi trên số tiền chậm trả theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Ở đây, có thể nhận thấy sự khác biệt của Luật Thương mại Việt Nam trong việc sử dụng lãi suất nợ quá hạn so với lãi suất vay của Bộ nguyên tắc Unidroit - loại lãi suất bị cho là trong một số trường hợp đã bồi thường vượt quá cho bên bị vi phạm18 và không được áp dụng phổ biến so với lãi suất tiết kiệm19. Một sự khác biệt thứ hai có thể nhận thấy là sự đổi thay về lãi suất của Điều 306 Luật Thương mại 2005 so với Điều 233 Luật Thương mại 1997. Tiền lãi theo Điều 306 được tính theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường, khác với lãi suất nợ quá hạn do Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định vào thời điểm thanh toán trong Điều 233 Luật Thương mại Việt Nam 1997: “… thì bên kia có quyền đòi lãi trên số tiền chậm trả đó theo lãi suất nợ quá hạn do Ngân hàng Nhà nước quy định tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả…”. Việc áp dụng mức lãi suất thị trường của Luật Thương mại 2005 xem ra là hợp lý bởi vì phương pháp này sẽ đặt bên bị vi phạm vào vị trí như là họ đã đầu tư khoản tiền này trên thị trường
(hết phần 2)