Cụ thể tại Phụ lục Nội dung áp dụng trực tiếp các cam kết của Việt Nam, còn nhiều nội dung cần được giải thích để tạo thuận lợi cho doanh nghiệp khi áp dụng vào thực tiễn. Để làm rõ vấn đề này, Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư, Bộ Kế hoạch và Đầu tư có ý kiến như sau về quan hệ giữa Luật Doanh nghiệp và Nghị quyết số 71/2006/QH11:
1. Về việc áp dụng quy định tại Nghị quyết 71/2006/QH11
Thứ nhất, về mặt pháp lý, theo quy định tại Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện Điều ước quốc tế (văn bản được xem là luật chuyên ngành để xử lý vấn đề này) thì nếu văn bản pháp luật nội địa và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì điều ước quốc tế đó được ưu tiên áp dụng (Điều 6(1)). Thực tế, có 3 văn bản liên quan, là Luật Doanh nghiệp 2005, Nghị quyết 71/2006 và cam kết gia nhập WTO của Việt Nam, đều đề cập đến vấn đề tỷ lệ số đại diện tham dự họp, thông qua quyết định trong doanh nghiệp, nên thứ tự ưu tiên áp dụng sẽ như sau:
* Cam kết gia nhập WTO của Việt Nam (cụ thể trong trường hợp này là Báo cáo của Ban công tác về việc Việt Nam gia nhập WTO);
* Nghị quyết 71/2006/QH11 và Luật Doanh nghiệp 2005.
Như vậy, văn bản cần được áp dụng trong trường hợp này là Báo cáo của Ban công tác về việc Việt Nam gia nhập WTO, không phải Nghị quyết 71/2006/QH11 hay Luật Doanh nghiệp 2005.
Thứ hai, về mặt logic, Nghị quyết 71/2006/QH111 là văn bản hình thức, có mục tiêu là thể hiện sự phê chuẩn của Quốc hội Việt Nam với Nghị định thư gia nhập WTO của Việt Nam. Đây không phải là văn bản nội dung, không bao gồm các quy định điều chỉnh hành vi cụ thể của doanh nghiệp (trừ các quy định giao nhiệm vụ chung mang tính thủ tục cho các cơ quan liên quan). Do đó, Mục 2 của Nghị quyết này và Phụ lục Nghị quyết cần được hiểu là các chỉ dẫn đến các phần nội dung cam kết sẽ được áp dụng trực tiếp (ưu tiên áp dụng so với pháp luật nội địa) chứ không bao gồm các quy định chi tiết về nội dung đó.
Với các lý do nêu trên, về vấn đề tỷ lệ đại diện tham dự cuộc họp, các thẩm quyền của Hội đồng thành viên và Đại hội đồng cổ đông, tỷ lệ thông qua quyết định của các cơ quan này trong công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, thì căn cứ pháp lý được áp dụng là cam kết gia nhập WTO của Việt Nam (Báo cáo của Ban công tác - Đoạn 502-503) chứ không phải Nghị quyết 71/2006/QH11.
2. Về nội dung cụ thể Cam kết WTO của Việt Nam về vấn đề liên quan
Đoạn 502-503 Báo cáo của Ban Công tác có nội dung như sau:
- Đối với các doanh nghiệp liên doanh (nhà đầu tư thiết lập hiện diện thương mại) được thành lập theo các cam kết trong Biểu cam kết dịch vụ của Việt Nam (tức là doanh nghiệp thành lập sau khi cam kết gia nhập WTO của Việt Nam có hiệu lực), doanh nghiệp có quyền xác định trong Điều lệ doanh nghiệp tất cả những loại quyết định thuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông; số đại biểu cần thiết trong quy trình bỏ phiếu và tỷ lệ đa số phiếu chính xác để ra quyết định;
- Đối với các liên doanh đã thành lập ở Việt Nam (trước thời điểm Việt Nam gia nhập WTO), trong thời hạn 2 năm kể từ ngày Luật Doanh nghiệp có hiệu lực (tức là đến ngày 1 tháng 7 năm 2008), doanh nghiệp có quyền tiến hành những sửa đổi mà doanh nghiệp thấy cần thiết đối với Điều lệ liên quan đến tất cả những loại quyết định thuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông; số đại biểu cần thiết trong quy trình bỏ phiếu và tỷ lệ đa số phiếu chính xác để ra quyết định (lưu ý là trong Báo cáo của Ban Công tác, Điểm 503 này nằm trong Mục lớn về Các chính sách ảnh hưởng đến Thương mại dịch vụ).
Như vậy, cam kết gia nhập WTO của Việt Nam tại Đoạn 502 và 503 Báo cáo Ban Công tác cần được hiểu như sau:
- Việt Nam cam kết cho các doanh nghiệp được phép tự do quy định về loại quyết định thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông; số đại biểu cần thiết trong quy trình bỏ phiếu và tỷ lệ đa số phiếu chính xác để ra quyết định với điều kiện các doanh nghiệp này phải là:
a) Là doanh nghiệp liên doanh. Tức là không bao gồm:
- Các doanh nghiệp 100% vốn trong nước.
- Các doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài
- Các doanh nghiệp mà nhà đầu tư nước ngoài chỉ góp vốn dưới dạng đầu tư gián tiếp (qua thị trường chứng khoán, tức là không có “hiện diện thương mại” ở Việt Nam dưới hình thức liên doanh).
b) Là doanh nghiệp trong lĩnh vực thương mại dịch vụ (thuộc các nhóm ngành Việt Nam có cam kết).[3]
c) Nếu là doanh nghiệp liên doanh thành lập trước khi Việt Nam gia nhập WTO thì phải sửa đổi Điều lệ về những vấn đề này trước ngày 1 tháng 7 năm 2008 (hai năm kể từ ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực).
Như vậy, các trường hợp doanh nghiệp không thoả mãn các điều kiện này thì sẽ áp dụng quy định hiện hành của Luật Doanh nghiệp 2005 (vì theo quy định tại Điều 6(1) Luật ký kết, gia nhập và thực hiện các điều ước quốc tế và Điều 3(3) Luật Doanh nghiệp 2005 thì việc ưu tiên áp dụng điều ước quốc tế chỉ thực hiện đối với trường hợp Luật Doanh nghiệp và điều ước quốc tế quy định khác nhau về cùng một vấn đề, do đó trường hợp điều ước quốc tế không quy định thì đương nhiên phải áp dụng luật trong nước, tức là Luật Doanh nghiệp 2005 trong trường hợp này. Đây là cách áp dụng pháp luật đương nhiên, không phải là lựa chọn mang tính chính sách mà Chính phủ có thể thực hiện được thông qua Nghị định hướng dẫn Luật Doanh nghiệp./.
Nguyễn Xuân Công
Cần lưu ý rằng trong Phụ lục Nghị quyết 71/2006/QH11 có thể nhầm lẫn khi viện dẫn các đoạn trong Báo cáo của Ban Công tác về vấn đề này là Đoạn 503-504. Đúng ra phải là Đoạn 502 và 503.
Đây là điểm tương đối khó phân biệt bởi trong Luật Doanh nghiệp 2005 không còn khái niệm “liên doanh”. Luật Đầu tư vẫn còn khái niệm này nhưng không có định nghĩa rõ ràng trừ quy định “thành lập tổ chức liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài” là một hình thức đầu tư trực tiếp.
Điều này, nếu hiểu một cách chặt chẽ, sẽ là không bao gồm các doanh nghiệp trong các lĩnh vực dịch vụ mà Việt Nam chưa cam kết (unbound services).