Lý thuyết về vật quyền bảo đảm và vấn đề đặt ra đối với việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam

14/06/2018

Vật quyền bảo đảm là một khái niệm của pháp luật Châu Âu lục địa.Vào thế kỷ thứ VI, lý thuyết về vật quyền đã được sử dụng trong luật La Mã. Bộ Dân luật Đại toàn (Corpus Juris Civilis) ban hành dưới thời hoàng đế Justinianus cũng được cấu trúc dựa trên việc phân chia hai khái niệm của pháp luật dân sự thành vật quyền và trái quyền (quyền đối vật và quyền đối nhân). Trong nền pháp luật hiện đại, Bộ luật dân sự của nhiều quốc gia trên thế giới đã tiếp tục sử dụng và phát triển khái niệm này. Đây không phải là một khái niệm mới trong khoa học pháp lý thế giới nhưng mới được các nhà làm luật Việt Nam sử dụng trong thời gian gần đây, khi đặt ra vấn đề sửa đổi BLDS 2005. Năm 2013, Bộ Tư pháp đã tổ chức hội thảo “Nhận diện khía cạnh pháp lý của vật quyền bảo đảm và một số kiến nghị xây dựng, hoàn thiện Bộ luật Dân sự Việt Nam.”; đây là lần đầu tiên lý thuyết về vật quyền bảo đảm được nhắc đến như là lý thuyết quan trọng trong xây dựng pháp luật về giao dịch bảo đảm trong Bộ luật Dân sự của Việt Nam. PGS.TS. Nguyễn Ngọc Điện đã có nhiều bài báo khoa học về xây dựng các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dựa trên lý thuyết vật quyền và trái quyền như: Xây dựng lại hệ thống pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trên cơ sở lý thuyết vật quyền và trái quyền (Tạo chí Nghiên cứu Lập pháp - Năm 2013). Năm 2014, TS. Đỗ Văn Đại trình bày tham luận "Vật quyền" bảo đảm: kinh nghiệm của nước ngoài cho Việt Nam tại Hội thảo “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” tổ chức tại Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh. Đại học Khoa học Huế năm 2015 đã tổ chức hội thảo “Pháp luật về giao dịch bảo đảm”, trong đó tập trung vào vấn đề “Khả năng áp dụng triết lý Vật quyền và Trái quyền trong pháp luật Cộng hòa Pháp vào pháp luật Việt Nam”. BLDS 2015 cũng được thiết kế dựa trên những lý thuyết về vật quyền và trái quyền nhưng không sử dụng thuật ngữ pháp lý này trong văn bản luật; tuy vậy, ảnh hưởng của lý thuyết vật quyền trong những quy định pháp lý của BLDS 2015 là khá rõ rệt.
Trước khi BLDS 2015 ra đời, theo tư tưởng của BLDS cũ, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự Việt Nam lúc đó chỉ là quan hệ nghĩa vụ - tức là chỉ mang tính chất đối nhân. Tuy vậy, trong thực tiễn áp dụng pháp luật, phải thừa nhận rằng bảo đảm  thực hiện nghĩa vụ có mang tính chất đối vật[1]. Khi lý thuyết về vật quyền được đặt ra và được các nhà làm luật Việt Nam dung nạp, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã được phân chia một cách rõ ràng và khoa học hơn thành bảo đảm đối vật và bảo đảm đối nhân. Làm rõ lý thuyết về vật quyền, vật quyền bảo đảm là cơ sở để hiểu rõ bản chất của các quy định pháp lý về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự. Chuyên đề Lý thuyết về vật quyền bảo đảm và vấn đề đặt ra đối với việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam tổng hợp và làm rõ cái nhìn tổng quan hơn về lý thuyết vật quyền bảo đảm trong pháp luật La Mã cũng như pháp luật Châu Âu lục địa và ảnh hưởng, sự áp dụng của lý thuyết này trong quá trình xây dựng pháp luật của Việt Nam, đặc biệt là pháp luật về dân sự; đồng thời, chỉ ra những điểm cần hoàn thiện và củng cố để pháp luật được hiểu và áp dụng đúng đắn.
  1. Lý thuyết về vật quyền bảo đảm
    1. Lý thuyết về vật quyền
      1. Khái niệm, bản chất của vật quyền
  1. Khái niệm vật quyền trong quan hệ với khái niệm trái quyền
Nhìn chung, pháp luật các quốc gia theo trường pháp luật Châu Âu lục địa (Civil Law) đều cấu trúc Bộ luật Dân sự phải có các quy định về vật quyền (jus in re) và trái quyền (jus ad rem). Bộ luật dân sự của Nhật Bản quy định vật quyền tại phần hai, trái quyền tại phần ba. Bộ luật dân sự của Đức, quy định chung về vật quyền tại phần một, phần thứ hai là trái quyền.
Vật quyền (jus in re) là một khái niệm của luật latinh, được dùng để chỉ quyền có thể được thực hiện trực tiếp và ngay tức khắc trên một vật[2]. Quan hệ vật quyền trên nguyên tắc hình thành từ hai yếu tố: chủ thể của quyền (con người) và đối tượng của quyền (vật). Quan hệ ấy vận hành mà không cần đến vai trò của một chủ thể khác, đặc biệt là không cần sự hợp tác hoặc trợ lực của chủ thể khác. Chính điều này tạo ra sự khác biệt cơ bản giữa vật quyền và trái quyền, cũng là một loại quyền tài sản được ghi nhận trong luật latinh: trái quyền được thiết lập giữa hai chủ thể và chỉ có thể được thực hiện suôn sẻ trên cơ sở hợp tác tích cực giữa hai chủ thể đó.[3]
Deluxe Black’s Law Dictionary giải nghĩa: “Quyền đối nhân (right in personam) là một quyền áp đặt một nghĩa vụ đối với một người xác định; quyền đối vật (right in rem) là một quyền áp đặt một nghĩa vụ đối với mọi người nói chung; có nghĩa là hoặc đối với tất cả thế giới hoặc đối với tất cả thế giới trừ một số người xác định. Như vậy, nếu tôi có quyền loại trừ tất cả mọi người đối với một thử đất xác định thì tôi có quyền đối vật đối với thửa đất đó; và, nếu có một hoặc nhiều người A, B và C mà tôi không có quyền loại trừ từ thửa đất đó thì quyền của tôi vẫn là quyền đối vật”[4]
PGS.TS. Ngô Huy Cương phân biết quyền đối nhân và quyền đối vật thông qua chủ thể của quyền và đối tượng của quyền. Theo đó: “về chủ thể: quyền đối nhân có hai loại chủ thể là trái chủ và người thụ trái [...] trong đó trái chủ là loại chủ thể tích cực có quyền yêu cầu người thụ trái phải thi hành một nghĩa vụ nào đó; còn người thụ trái là loại chủ thể tiêu cực phải thi hành nghĩa vụ vì quyền lợi của trái chủ, hoặc của người khác mà đã được xác định cụ thể trong quan hệ chủ thể”[5]; “về đối tượng: quyền đối nhân có ba loại đối tượng là chuyển giao tài sản, làm hoặc không làm một việc nào đó”[6]. “Khác với quyền đối nhân, quyền đối vật thi hành trực tiếp trên vật và luôn luôn là đối tượng làm tăng tài sản của chủ thể quyền. Về chủ thể: quyền đối vật bao giờ cũng xác định được chủ thể quyền còn chủ thể của nghĩa vụ là tất cả những người còn lại [...]. Về đối tượng: quyền đối vật có chủ thể là vật.”[7]
  1. Bản chất của vật quyền trong mối liên quan với khái niệm tài sản
Theo quan niệm của luật học latinh, tài sản, được hiểu là một vật có giá trị tiền tệ, có thể được nhận dạng theo một trong hai cách: là vật (theo góc độ vật lý) và là quyền (theo góc độ pháp lý).[8]
 Bộ luật Napoleon dành cả quyển thứ II để quy định về tài sản và những biến thể khác nhau của sở hữu (Des biens et des différentes modifications de la propriété). Trong điều 516, thiên thứ nhất quyển thứ II của Bộ luật này quy định tài sản (biens) bao gồm động sản và bất động sản[9]. Tiếp theo điều 517 quy định bất động sản bao gồm bất động sản do tính chất, bất động sản do mục đích sử dụng và bất động sản do có đối tượng gắn liền với nó[10]; và động sản bao gồm động sản do tính chất và động sản do luật định[11]. Điều 544 quy định về sự sở hữu (la propriété) là quyền hưởng dụng và định đoạt vật theo cách tuyệt đối nhất, với điều kiện là chúng không được sử dụng theo cách pháp luật cấm[12]. Cả quyển thứ hai của Bộ luật này cho thấy tài sản bao gồm vật, các vật quyền và các tố quyền nhằm đòi lại tài sản.
Nói đến đối tượng của vật quyền trong thuật ngữ pháp lý – tức là tài sản – không thể đánh đồng tài sản là một vật hữu hình cầm nắm được. Tất cả các luật gia theo trường phái pháp luật Châu Âu lục địa đều có đồng quan điểm rằng: “Đối tượng của vật quyền là tài sản, hữu hình hoặc vô hình, động sản hoặc bất động sản”[13].
Các nước thuộc Họ Pháp luật La Mã dù tiếp nhận luật thống nhất ở Châu Âu lục địa dựa trên căn bản Corpus Juris Civilis bằng cách nào đi chăng nữa, thì vẫn có quan niệm, vật chất không phải là tiêu chuẩn tối cao của luật tài sản, mà nói tới luật tài sản là nói tới các vật quyền. Vậy vật quyền là một bộ phận quan trọng của khái niệm tài sản.[14]
  1. Đặc điểm của vật quyền
Với bản chất là các quyền đối vật, quyền tài sản, vật quyền có một số đặc điểm sau đây:
Thứ nhất, vật quyền là quyền của chủ thể gắn liền với tài sản, có tài sản mới có quyền[15]. Pháp luật xác định về “quyền” của chủ thể là xác định “khả năng” chủ thể đó thực hiện những điều pháp luật cho phép. “Vật quyền” hay “quyền đối vật” là quyền của chủ thể đối với một tài sản, và tài sản này buộc phải có một liên hệ pháp lý nhất định đối với chủ thể như tài sản thuộc sở hữu của chủ thể, tài sản chủ thể có được do thuê, mượn..., và tương ứng với mỗi quan hệ đối với tài sản là một loại quyền đối với tài sản (như quyền sở hữu, chiếm hữu, định đoạt, sử dụng,...).
Trừ trường hợp pháp luật có quy định về thời hạn, còn lại, vật quyền tồn tại không có giới hạn về mặt thời gian, miễn là tài sản còn tồn tại và đồng thời, vật quyền sẽ chấm dứt khi tài sản không còn (thể hiện rõ nhất về vấn đề này là vật quyền trong quyền sở hữu). Chỉ có thể có câu hỏi: Tài sản này là của ai, ai có quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt nó cho một tài sản cụ thể trong một hoàn cảnh cụ thể[16].
Thứ hai, việc thực hiện quyền thông qua hành vi của chính mình, không phụ thuộc vào người khác.[17] Đặc điểm này là sự tương phản của vật quyền và trái quyền. Trái quyền (hay quyền đối nhân) là quyền của chủ thể nắm quyền yêu cầu chủ thể khác hành động hoặc không hành động và chủ thể khác này chính là chủ thể mang nghĩa vụ[18]. Đối tượng của trái quyền là hành vi của một người.[19] Vì thế, quyền đối nhân luôn bị thụ động, phụ thuộc vào việc chủ thể mang nghĩa vụ có thực hiện nghĩa vụ hay không, thực hiện như thế nào. Ngược lại, người có quyền đối vật khi thực hiện quyền của mình thì bằng hành vi trực tiếp của mình nên luôn mang tính chủ động, không phụ thuộc vào bất kỳ ai, miễn là hành vi đó phù hợp với quy định của pháp luật.
Thứ ba, vật quyền/quyền đối với vật là nội dung của các quan hệ pháp luật.[20] Vật quyền có thể nhìn nhận dưới góc độ là một quan hệ pháp luật nếu đó là vật quyền sở hữu và ngay cả vật quyền sở hữu thì các quyền đối với vật vẫn là nội dung của quan hệ pháp luật đó. Có thể thấy rằng, trong quyền sở hữu thì các quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt đối với tài sản của chủ sở hữu là nội dung của quan hệ pháp luật sở hữu.
Đặc điểm này cho thấy, ngay cả trong quan hệ trái quyền thì quyền đối vật vẫn có thể được hình thành. Vì vậy, xác định đặc điểm này của vật quyền có ý nghĩa quan trọng trong việc nâng cao và bảo đảm tính chủ động thực hiện quyền của chủ thể trong các quan hệ trái quyền, nếu quyền đó là quyền đối vật.
Ngoài ra, theo PGS.TS. Nguyễn Ngọc Điện, vật quyền cũng được nhận biết nhờ hai điểm mà ở đó, chủ thể của quyền có lợi thế rõ ràng so với chủ thể của trái quyền. Đó là quyền theo đuổi và quyền ưu tiên[21].
Thứ nhất, vật quyền cho phép chủ thể thực hiện quyền của mình đối với vật, bất kể vật đang nằm trong tay người nào. Luật gọi đó là quyền theo đuổi. Trên nguyên tắc, tất cả những ai đang nắm giữ vật, dù với tư cách nào, đều phải tôn trọng các quyền năng của người có vật quyền, một cách không điều kiện: người có quyền sở hữu tài sản được quyền yêu cầu người nắm giữ tài sản phải giao tài sản cho mình và người sau này phải giao nếu không muốn bị coi là người chiếm giữ tài sản trái phép; chủ sở hữu tài sản thế chấp phải tôn trọng quyền kê biên tài sản của chủ nợ nhận thế chấp; chủ sở hữu bất động sản chịu địa dịch về lối đi qua phải tôn trọng quyền về lối đi qua của người hưởng địa dịch…
Thứ hai, vật quyền cho phép người có quyền thực hiện quyền của mình đối với vật nhằm thoả mãn lợi ích theo đuổi trước những người khác, đặc biệt là những người theo đuổi cùng lợi ích đó. Luật gọi đó là quyền ưu tiên. Chủ nợ nhận thế chấp có quyền nhận tiền thu được từ việc bán tài sản thế chấp để trừ nợ trước các chủ nợ thường.
  1. Phân loại vật quyền
Trước hết, phải nói rằng có nhiều cách phân loại vật quyền dựa trên các tiêu chí khác nhau để phân loại và theo mỗi cách phân loại thì các loại vật quyền lại có những tên gọi khác nhau. Chẳng hạn, nếu dựa vào nguồn gốc hình thành vật quyền thì người ta có thể phân loại vật quyền thành vật quyền gốc, vật quyền phái sinh; nếu dựa vào mức độ tác động vật chất mà chủ thể được phép thực hiện đối với vật, người ta chia vật quyền thành hai nhóm là vật quyền chính và vật quyền phụ thuộc; nếu dựa vào nội dung quyền của chủ thể và đối tượng của vật quyền thì vật quyền được gọi theo từng tên cụ thể như vật quyền sở hữu, vật quyền bảo đảm, vật quyền địa dịch, vật quyền hưởng dụng, vật quyền bề mặt[22].
Theo PGS.TS. Nguyễn Ngọc Điện thì trong truyền thống học thuyết pháp lý châu Âu, cách phổ biến nhất để phân loại vật quyền là thiết lập vật quyền thành hai nhóm là nhóm các vật quyền chính và nhóm các vật quyền phụ. Đây là cách phân loại vật quyền dựa vào mức độ tác động vật chất mà chủ thể được phép thực hiện đối với vật trong khuôn khổ tìm kiếm lợi ích. Theo cách phân loại này thì Vật quyền chính bao gồm: Quyền sở hữu và các vật quyền chính khác như quyền địa dịch, quyền hưởng dụng… trong đó quyền sở hữu đứng đầu nhóm vật quyền này do tính chất hoàn hảo của quyền năng. Vật quyền phụ, còn gọi là vật quyền bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, chỉ có tác dụng tạo ra sự an toàn cho người có quyền trong quá trình tham gia vào một quan hệ nghĩa vụ với tư cách trái chủ. Trong đó quyền của chủ nợ nhận thế chấp, nhận cầm cố là những ví dụ tiêu biểu cho các vật quyền thuộc nhóm này.[23]
Tiếp cận theo hướng Luật La Mã cổ đại, các luật gia La Mã chia các quyền đối vật (Jus in re) bao gồm quyền đối vật của mình (jus in re propria) và quyền đối vật của người khác (jus in re aliena). Quyền đối với vật của mình chính là quyền sở hữu; quyền sở hữu – theo các Luật gia La Mã bao gồm quyền sử dụng (jus utendi), quyền hưởng dụng (jus fruendi), quyền chiếm hữu (jus possidendi), quyền định đoạt (jus abutendi) và tố quyền đòi tài sản (jus videcandi). Quyền đối với vật của người khác bao gồm quyền dụng ích (servitus), quyền thuê đất dài hạn, quyền cầm cố (pignus)[24]. Cho đến ngày nay, pháp luật hầu hết các quốc gia đều thừa nhận sử dụng, hưởng dụng, chiếm hữu là các quyền bao gồm trong quyền sở hữu. Các quyền khác tùy theo từng pháp luật mà có quy định riêng.
Pháp luật dân sự Pháp kế thừa quan điểm của các luật gia La Mã khi cho rằng, vật quyền bao gồm quyền sở hữu và các quyền khác đối với tài sản. Điều này đã thể hiện rõ ràng trong quyển thứ II về tài sản và những biến thể khác nhau của sở hữu[25]. Pháp luật dân sự Pháp cũng phân chia vật quyền (droit réel) thành vật quyền chính (droit réel principal) và vật quyền phụ (droit réél accesoire) [26]. Trong vật quyền chính bao gồm vật quyền sở hữu (droit de propriété) và các quyền tài sản hạn chế như quyền địa dịch (les servitus), quyền dụng ích (l’usufruit), quyền thuê đất dài hạn (l’emphythéos); vật quyền phụ bao gồm vật quyền phát sinh từ các biện pháp bảo đảm đối vật như cầm cố (le gage), đặc quyền[27] (la privilège), để đương hay được hiểu là phương thức cầm cố giấy tờ bất động sản (l’hypothèque)...[28]
  1. Khái niệm, phân loại vật quyền bảo đảm
    1. Khái niệm vật quyền bảo đảm
Vật quyền bảo đảm (tiếng Pháp: sûreté réelle) là một khái niệm của hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa (Civil law), được dùng để chỉ quyền trực tiếp và ngay tức khắc của bên nhận bảo đảm trên một tài sản được chủ sở hữu của nó dùng để đảm bảo thực hiện một nghĩa vụ. Vật quyền bảo đảm chỉ một biện pháp làm tăng quyền năng của trái chủ, mà không phụ thuộc vào người khác, cho phép trái chủ có quyền lợi đặc biệt đối với tài sản của người thụ trái.[29]
Quan hệ bảo đảm hiện nay không chỉ bao gồm trái chủ và người thụ trái mà còn có thể có bên thứ ba dùng tài sản của mình để đảm bảo cho nghĩa vụ của người thụ trái. Như vậy, nói một cách rộng hơn, vật quyền bảo đảm phát sinh khi chủ sở hữu của tài sản đã tách quyền định đoạt cho bên nhận bảo đảm để nhằm mục đích dành cho chủ thể đó sự đảm bảo về mặt tài sản, quyền lợi đó trực tiếp thuộc về bên nhận bảo đảm mà không phụ thuộc vào bên nào khác.
Quan hệ vật quyền bảo đảm được xác lập trên nguyên tắc giải quyết mối quan hệ giữa hai yếu tố: chủ thể của quyền (con người) và đối tượng của quyền (tài sản). Theo đó, quan hệ vật quyền bảo đảm cho phép chủ thể có quyền “áp đặt” quyền của mình lên tài sản, mà không cần đến sự đồng ý hoặc không đồng ý của chủ thể khác. Đây chính là sự khác biệt cơ bản giữa vật quyền bảo đảm nói riêng và vật quyền nói chung với quan hệ trái quyền (trong quan hệ trái quyền thì quyền của chủ thế này, đồng thời là nghĩa vụ của chủ thể khác).
Các quan hệ trái quyền thường phụ thuộc nhiều vào ý thức của bên có nghĩa vụ có chủ động thực hiện nghĩa vụ không và thực hiện như thế nào. Quan hệ vật quyền cho chủ thể nắm quyền thực hiện quyền lực chủ động hơn. Vật quyền bảo đảm ở đây có tác dụng tạo ra sự an toàn cho người có quyền trong quá trình tham gia vào một quan hệ nghĩa vụ với tư cách trái chủ. Thay vì phải lệ thuộc vào vai trò chủ động của thụ trái để có được sự thực hiện nghĩa vụ thoả đáng, người có vật quyền có thể tác động vào giá trị tiền tệ của tài sản.”[30]
  1. Các quyền đối vật trong quan hệ bảo đảm
Quan hệ bảo đảm là quan hệ phái sinh, có thể là quan hệ đối nhân hoặc đối vật[31]. Để bảo đảm tính chủ động trong hưởng quyền dân sự của bên nhận bảo đảm, biện pháp kỹ thuật trong quy định của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã tạo ra cho bên nhận bảo đảm các quyền đối vật nhất định. Đó chính là sự vận dụng lý thuyết vật quyền và theo đó, trong đa số các quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bên nhận bảo đảm vừa có các quyền đối nhân, vừa có các quyền đối vật. Các quyền đối vật trong quan hệ bảo đảm được gọi là vật quyền bảo đảm, bao gồm:
- Quyền tác động trực tiếp lên tài sản
Quyền tác động trực tiếp lên tài sản là quyền của bên nhận bảo đảm được thực hiện các hành vi tác động trực tiếp đến tài sản bảo đảm. Trong đó, quyền xử lý tài sản bảo đảm mang ý nghĩa quan trọng nhất trong việc thực hiện chức năng là một quyền bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, đem đến cho bên nhận bảo đảm một sự chủ động tuyệt đối, không phụ thuộc vào thái độ hợp tác hay không của bên bảo đảm trong việc định đoạt đối với tài sản bảo đảm.[32]
Ngoài ra, quyền tác động trực tiếp lên tài sản còn gồm các quyền cơ bản sau đây nhưng các quyền này đều chỉ xuất hiện trong quan hệ bảo đảm nếu có thỏa thuận hoặc quy định của pháp luật: chiếm hữu tài sản bảo đảm, quyền khai thác công dụng, và hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố của bên nhận cầm cố;
- Quyền theo đuổi
Quyền theo đuổi trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là quyền của bên nhận bảo đảm trong việc duy trì, lập lại quyền chiếm hữu, kiểm soát tài sản bảo đảm để bảo đảm cho việc hưởng quyền dân sự của mình.
Như vậy, giống như các vật quyền khác, vật quyền bảo đảm cho phép người có quyền đối vật được phép thực hiện quyền của mình trên vật bất kể vật đang nằm trong tay ai. Ví dụ: Bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu người mua, người nhận tặng cho tài sản thế chấp… phải giao tài sản cho mình để xử lý thu hồi nợ. Nguyên tắc này không chỉ bảo vệ người có quyền đối vật, mà còn khuyến khích tài sản bảo đảm tham gia các giao dịch dân sự, thương mại, cũng như xác định cơ chế pháp lý ràng buộc trách nhiệm của người mua, người nhận tặng cho tài sản…[33]
Trong thực tế, có nhiều trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm bằng một tài sản nhưng vì những lý do nhất định nên bên nhận bảo đảm không giữ tài sản bảo đảm. Chẳng hạn, tài sản bảo đảm là loại hàng hóa mà việc bảo quản nó phải được thực hiện trong một môi trường đặc biệt như môi trường đông lạnh, môi trường an toàn cho việc phòng, chống cháy, nổ… hoặc có thể là do bên bảo đảm cần phải sử dụng tài sản đó trong thời hạn bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự để thỏa mãn nhu cầu sinh hoạt hoặc sản xuất kinh doanh. Ngoài ra, có thể tài sản bảo đảm do bên nhận bảo đảm giữ nhưng bị người khác chiếm hữu bất hợp pháp.
Trong các trường hợp trên, quyền theo đuổi cho phép bên nhận bảo đảm luôn có quyền yêu cầu giao tài sản cho mình dù tài sản đó đang nằm trong sự chiếm hữu của bất kỳ ai. Có thể liệt kê một số quyền theo đuổi sau đây: Yêu cầu người chiếm hữu, sử dụng trái pháp luật tài sản cầm cố trả lại tài sản đó; quyền thu hồi tài sản thế chấp từ người thuê tài sản; quyền thu hồi tài sản thế chấp từ người mua tài sản trong trường hợp bên thế chấp bán tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp; quyền đối với với hàng hóa theo vận đơn;  yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý trong trường hợp đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
- Quyền kiểm soát lưu thông tài sản
Quyền kiểm soát lưu thông tài sản trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là quyền của bên nhận bảo đảm được phép thực hiện các hành vi nhất định để ngăn chặn việc định đoạt trái phép tài sản bảo đảm hoặc hành vi làm mất, làm giảm sút giá trị của tài sản bảo đảm.[34]
Luật thực định cho phép bên nhận bảo đảm được thực hiện các xử sự ngăn chặn việc định đoạt tài sản của bên bảo đảm, ngăn chặn việc sử dụng tài sản đó nếu việc sử dụng có nguy cơ làm mất hoặc giảm sút giá trị tài sản để tài sản bảo đảm không bị thất thoát về số lượng cũng như chất lượng. Có thể liệt kê một số quyền kiểm soát lưu thông tài sản bảo đảm như sau: quyền giữ bản gốc giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản thế chấp; quyền xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp; yêu cầu bên thuê, bên mượn tài sản bảo đảm phải chấm dứt việc sử dụng tài sản, nếu việc sử dụng làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản đó; quyền yêu cầu phong toả tài khoản tiền gửi tiết kiệm; quyền giám sát đối với giá trị tài sản ghi trên giấy tờ có giá; quyền giám sát, kiểm tra tài sản thế chấp hình thành trong tương lai.
  1. Đặc điểm của vật quyền bảo đảm
Thứ nhất, về khía cạnh kỹ thuật lập pháp thì vật quyền bảo đảm phải được quy định trong văn bản Luật. Do vật quyền bảo đảm luôn có xu hướng chống lại các quyền của chủ thể khác, trong đó có quyền của chủ sở hữu tài sản nên để bảo vệ quyền sở hữu, hạn chế sự “tùy tiện” của các bên trong thỏa thuận áp dụng vật quyền bảo đảm thì những loại quyền nào được xác định là vật quyền bảo đảm phải được Nghị viện (Quốc hội) thông qua trong văn bản có giá trị pháp lý cao nhất (văn bản Luật). Như vậy, nếu như tự do thỏa thuận, thể hiện ý chí là nguyên tắc áp dụng trong các quan hệ trái quyền, thì vật quyền bảo đảm lại được hạn định bởi các quy định của pháp luật.
Theo BLDS Nhật Bản: "Không có vật quyền nào có thể được tạo lập khác hơn các vật quyền được quy định tại Bộ luật này hoặc các luật khác" (Điều 175). Các loại vật quyền và nội dung của vật quyền phải được quy định trong luật. Nếu các bên ký kết hợp đồng bảo đảm nhằm hình thành một vật quyền bảo đảm nhưng lại chưa được luật ghi nhận đó là một loại vật quyền thì vật quyền này cũng không hình thành[35]
Thứ hai, vật quyền bảo đảm cho phép chủ thể thực hiện quyền của mình đối với tài sản ngay cả khi tài sản đó đang thuộc sự chiếm hữu của chủ thể khác (tạm gọi là quyền theo đuổi). Như vậy, giống như các vật quyền khác, vật quyền bảo đảm cho phép người có quyền đối vật được phép thực hiện quyền của mình trên vật bất kể vật đang nằm trong tay ai. Ví dụ: Bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu người mua, người nhận tặng cho tài sản thế chấp… phải giao tài sản cho mình để xử lý thu hồi nợ. Nguyên tắc này không chỉ bảo vệ người có quyền đối vật, mà còn khuyến khích tài sản bảo đảm tham gia các giao dịch dân sự, thương mại, cũng như xác định cơ chế pháp lý ràng buộc trách nhiệm của người mua, người nhận tặng cho tài sản…
Thứ ba, vật quyền bảo đảm cho phép người có quyền thực hiện quyền của mình đối với tài sản bảo đảm trước những chủ thể khác đã xác lập vật quyền bảo đảm sau mình (tạm gọi là quyền ưu tiên). Điều này có nghĩa, trong trường hợp nhiều người có quyền đối vật cùng loại trên cùng một tài sản, thì người có quyền đối vật được xác lập trước có quyền ưu tiên so với những người có quyền đối vật được xác lập sau.
Thứ tư, vật quyền bảo đảm cho phép bên có quyền “chống lại” các chủ thể khác có liên quan đến tài sản bảo đảm (tạm gọi là quyền đối kháng). Điều này có nghĩa, khi vật quyền bảo đảm đã được công khai với bên thứ ba (thông qua cơ chế đăng ký hoặc chiếm giữ tài sản) thì quyền ưu tiên chính thức được xác lập lên tài sản, mà không phụ thuộc vào ý chí của chủ thể nhận bảo đảm sau. Như vậy, khi vật quyền đã được xác lập hợp pháp thì tất cả các chủ thể, dù với tư cách nào cũng phải tôn trọng quyền năng của người có vật quyền đã được xác lập hợp pháp, phù hợp với các điều kiện do pháp luật quy định.
Thứ năm, pháp luật các nước thường quy định về vật quyền bảo đảm mang tính truyền thống là: cầm cố và thế chấp. Ngoài ra, pháp luật một số nước cũng có những quy định đặc thù đối với vật quyền bảo đảm, như Bộ luật Dân sự của Cộng hòa Liên bang Đức quy định về “nợ điền địa” như một loại vật quyền bảo đảm.[36]
  1. Vật quyền bảo đảm trong quan hệ với vật quyền sở hữu
Thông qua bản chất, đặc điểm của vật quyền nói chung cũng như của các vật quyền và vật quyền bảo đảm nói riêng, có thể thấy giữa vật quyền sở hữu với vật quyền bảo đảm có các mối liên hệ sau đây:
- Sự phái sinh sơ cấp mà vật quyền sở hữu là vật quyền gốc, vật quyền bảo đảm là vật quyền phái sinh[37].
Quan hệ bảo đảm chỉ phát sinh khi có một quan hệ trái quyền được xác lập. Một bên có quyền yêu cầu bên còn lại thực hiện nghĩa vụ. Nhưng quan hệ trái quyền vốn phụ thuộc nhiều vào thiện chí của các bên khi tham gia, đặc biệt là bên có nghĩa vụ. Quan hệ trái quyền chỉ xác lập quyền yêu cầu cho bên có quyền, còn có thực hiện nghĩa vụ được yêu cầu không thì lại do thiện chí của bên có nghĩa vụ. Khi xác lập quan hệ bảo đảm, bên bảo đảm đồng ý chuyển giao quyền định đoạt tài sản của mình cho bên nhận bảo đảm để bảo đảm rằng một nghĩa vụ sẽ được thực hiện khi bên nhận bảo đảm – cũng là bên có quyền yêu cầu – yêu cầu, và nếu nghĩa vụ ấy không được thực hiện, bên nhận bảo đảm có quyền định đoạt đối với tài sản dùng để bảo đảm. Tài sản là đối tượng của bảo đảm bao giờ cũng phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm (cho dù bên bảo đảm không phải là bên có nghĩa vụ - như trong các hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba). Phải như vậy thì bên nhận bảo đảm mới có thể được chuyển giao quyền định đoạt tài sản đó ngay khi nghĩa vụ không được thực hiện.
Như vậy, vật quyền bảo đảm bao giờ cũng phái sinh sơ cấp từ vật quyền sở hữu bởi theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm, tài sản bảo đảm phải là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và vật quyền bảo đảm được chuyển dịch trực tiếp từ người bảo đảm sang bên nhận bảo đảm.
- Sự dịch chuyển quyền định đoạt đối với tài sản
Các chủ sở hữu đem tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đều phải chấp nhận rằng nếu nghĩa vụ được bảo đảm không được thực hiện thì quyền định đoạt (xử lý – theo cách gọi của pháp luật Việt Nam hiện tại) tài sản đó thuộc về bên nhận bảo đảm. Trong khi, quyền xử lý tài sản bảo đảm được xác định là một vật quyền nên thông qua giao dịch bảo đảm, một quyền đối vật được chuyển dịch.
- Vật quyền bảo đảm là một trong những nội dung của quan hệ luôn được hình thành theo thỏa thuận (quan hệ bảo đảm) giữa chủ sở hữu tài sản với người có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm.
Quan hệ bảo đảm luôn được hình thành từ các giao dịch (hợp đồng) bảo đảm nên yếu tố thỏa thuận là nét đặc trưng và duy nhất trong quan hệ này. Trong đó, chủ thể của thỏa thuận này thì một bên (bên nhận bảo đảm) bao giờ cũng là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng giao dịch bảo đảm, còn bên kia (bên bảo đảm) có thể chính là người có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm hoặc có thể là người khác nhưng bao giờ cũng phải là chủ sở hữu của tài sản bảo đảm.
  1. Lý thuyết về từng vật quyền bảo đảm phổ biến
Luật La Mã và các học giả trong hệ thống các nước theo họ pháp luật La Mã – Đức đã hình thành và phát triển lý thuyết về vật quyền bảo đảm bao gồm ba vật quyền bảo đảm phổ biến: Fiducia (bán đợ), pignus (cầm cố) và hypotheca (thế chấp). Trong đó, fiducia là hình thái cổ mà chủ nợ có quyền sở hữu (trong một khoảng thời gian xác định) đối với vật được dùng để bán đợ. Đối với pignus, chủ nợ có quyền chiếm hữu (đi kèm đó là quyền sử dụng và hưởng dụng) còn đối với hypotheca, người nhận cầm cố được giao quyền định đoạt (thường là bán) vật thế chấp trong trường hợp con nợ không trả được nợ[38]. Tuy vậy, hình thức fiducia hiện tại không còn được quy định trong văn bản pháp luật của các quốc gia theo họ pháp luật La Mã – Đức vì tính rủi ro cao của nó. Pháp luật La Mã – Đức ngày nay thường quy định hai biện pháp bảo đảm đối vật là cầm cố và thế chấp mà được thể hiện trong pháp luật các nước dưới nhiều tên gọi khác nhau. Pháp luật Pháp chia vật quyền bảo đảm thành 3 biện pháp chính: cầm cố (le gage), đặc quyền hay thế chấp (la privilège), để đương hay được hiểu là phương thức cầm cố bất động sản (l’hypothèque)...[39]
  1. Cầm cố
Cầm cố tài sản là một biện pháp bảo đảm đối vật được sử dụng rộng rãi trong các quan hệ vay tiền. Thông thường đối với các nghĩa vụ mà có giá trị không lớn thì các bên trong quan hệ nghĩa vụ thường lựa chọn biện pháp bảo đảm là cầm cố tài sản. Ưu điểm của biện pháp này là có tính bảo đảm tuyệt đối nếu bên có nghĩa vụ mà không thực hiện nghĩa vụ thì bên nhận cầm cố sẽ nhận ngay tài sản cầm cố để bù trừ nợ.[40] Cầm cố có những đặc tính sau:
  • Vật cầm cố (đối tượng cầm cố) luôn luôn xác định (vật đặc định) cho dù thay đổi chủ sở hữu;
  • Luôn có sự chuyển giao quyền chiếm hữu tài sản cho bên nhận cầm cố;
  • Quyền cầm cố được bảo vệ tuyệt đối với bất cứ hành vi nào xâm phạm đối tượng cầm cố;
  • Đối tượng cầm cố bao gồm động sản, bất động sản;
Theo BLDS Pháp thì mọi tài sản đều có thể cầm cố (BĐS, ĐS -Điều 2072), tài sản hữu hình, tài sản vô hình phải có chứng từ chứng minh như các khoản nợ… (Điều 2075). Trường hợp bên cầm cố dùng các khoản nợ của người thứ ba đem cầm cố thì cần phải có chứng từ do bên nhận cầm cố kiểm soát. Tài sản cầm cố có thể thuộc quyền sở hữu của người thứ ba (2077). Tài sản cầm cố có thể do người thứ ba giữ do các bên thỏa thuận (2076). Khi tài sản cầm cố thì người nhận cầm cố có quyền đối kháng với người thứ ba, cho nên có quyền ưu tiên khi tài sản bị xử lý.[41]
BLDS Pháp quy định tài sản cầm cố là động sản có thể là vật hoặc là quyền tài sản. Điều 2075 quy định: “ nếu việc cầm cố được xác lập trên động sản vô hình như các món nợ động sản thì công chứng thư hoặc tư chứng thư đăng ký hợp lệ phải được tống đạt cho người có nghĩa vụ”.
  • Cầm cố là một dạng hợp đồng phụ, chỉ tồn tại khi có nghĩa vụ chính (hợp đồng chính) và chỉ được áp dụng chuyển giao sở hữu khi nghĩa vụ chính không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng.
    1. Thế chấp
  • Đối tượng thế chấp có thể là động sản hoặc bất động sản;
Trong BLDS Pháp thế chấp chỉ áp dụng đối với bất động sản cho nên động sản không được đem thế chấp (Điều 2119) và thế chấp áp dụng trong quan hệ thương mại (2118). Quy định này phù  hợp với quan hệ thương mại, vì trong các giao dịch thương mại thì giá trị nghĩa vụ thường lớn cho nên cần phải dùng bất động sản có giá trị lớn mới bảo đảm được nghĩa vụ. Măt khác, trong quan hệ thương mại không thể dùng bất động sản để cầm cố, vì bên thế chấp vẫn khai thác tài sản thế chấp để thu hoa lợi, lợi tức.[42]
  • Không cần giao tài sản mà chủ sở hữu đối tượng thế chấp chỉ phải chuyển giao quyền định đoạt tài sản  
  • Đảm bảo sự công khai của quan hệ thế chấp;
  • Thế chấp là một dạng hợp đồng phụ, chỉ tồn tại khi có nghĩa vụ chính (hợp đồng chính) và chủ nợ chỉ được quyền khi nghĩa vụ chính không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng.
  1. Vấn đề đặt ra đối với hoàn thiện pháp luật Việt Nam về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong luật thực định được ghi nhận tại Điều 292 bao gồm cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp, cầm giữ tài sản.
Ở góc độ học thuyết, người ta xếp các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thành 2 nhóm – bảo đảm đối vật và bảo đảm đối nhân. Theo cách phân loại đó, thì các biện pháp cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ và bảo lưu quyền sở hữu là các biện pháp bảo đảm đối vật; bảo lãnh và tín chấp là các biện pháp bảo đảm đối nhân. Thật ra đặt cọc không phải là  biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đúng nghĩa, như sẽ được chỉ ra trong phần sau. Ngoài ra, luật còn ghi nhận cầm giữ tài sản như là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ: đây là biện pháp bảo đảm mang tính cơ hội, phát sinh không phải từ giao dịch mà từ hoàn cảnh đặc thù.
  1. Những ảnh hưởng tích cực của lý thuyết vật quyền bảo đảm đến pháp luật Việt Nam
Thứ nhất, Bộ luật Dân sự năm 2015 như ghi nhận quyền theo đuổi và quyền ưu tiên của vật quyền bảo đảm bằng việc quy định: quyền truy đòi tài sản bảo đảm để xử lý của bên nhận bảo đảm (khoản 2 Điều 297[43]); quyền tự bán tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm theo thỏa thuận của các bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (Điều 303)...
Thứ hai, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã ghi nhận thêm 2 biện pháp bảo đảm luật định là cầm giữ và bảo lưu quyền sở hữu. Quan hệ cầm giữ và bảo lưu quyền sở hữu vốn được phát sinh từ một quan hệ đã tồn tại trước đó như quan hệ nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ (đối với biện pháp cầm giữ) và quan hệ mua trả chậm, trả dần (đối với biện pháp bảo lưu quyền sở hữu). Pháp luật quy định chính tài sản trong các giao dịch này mặc nhiên trở thành tài sản bảo đảm cho bên có quyền bị xâm phạm trong quan hệ đó. Hai biện pháp này chỉ hình thành khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ xảy ra và do pháp luật quy định chứ không phụ thuộc vào sự thoả thuận của các bên trong quan hệ. Đây là ảnh hưởng của lý thuyết vật quyền lên tư duy của các nhà lập pháp, đảm bảo mọi hình thức bảo đảm đối vật đều được ghi nhận trong văn bản Luật.
Thứ ba, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã ghi nhận việc các bên có thể thoả thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (khoản 3 Điều 336). Điều này đã làm rõ hơn tính chất đối nhân của biện pháp bảo lãnh và làm thay đổi thói quen nhận thức về biện pháp bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất được bắt nguồn từ Luật đất đai năm 2003.
Thứ tư, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã ghi nhận đăng ký biện pháp bảo đảm là quyền, chứ không phải là nghĩa vụ (khoản 4 Điều 323), đồng thời ghi nhận giá trị pháp lý của việc chiếm hữu tài sản
Việc bổ sung nắm giữ là phương thức làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp bảo đảm, độc lập và bình đẳng với phương thức đăng ký là phù hợp và thống nhất với nguyên tắc bảo vệ “tình trạng hòa bình” của việc chiếm hữu thực tế mà Bộ luật Dân sự năm 2015 hướng đến. Theo đó, về nguyên tắc, ai (chủ thể nào) đang nắm giữ trực tiếp (chiếm hữu thực tế) tài sản thì được suy đoán là chủ thể có quyền đối với tài sản được nắm giữ. Quan điểm này tiếp cận vào quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thể hiện ở chỗ, việc (tình trạng) nắm giữ tài sản bảo đảm cũng được xem là căn cứ xác định biện pháp bảo đảm đã phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, bình đẳng với phương thức đăng ký và bên nhận bảo đảm đang nắm giữ tài sản bảo đảm hoàn toàn bình đẳng với bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm được đăng ký trong việc hưởng quyền và thực hiện nghĩa vụ, đặc biệt là quyền thanh toán theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ.
Thứ năm, BLDS năm 2015 quy định tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm trừ trường hợp cầm giữ và bảo lưu quyền sở hữu.
  1. Những điểm còn hạn chế trong áp dụng lý thuyết về vật quyền bảo đảm
    1. Vấn đề trong quy định đối tượng của vật quyền bảo đảm
Tài sản bảo đảm là đối tượng của quyền đối vật trong quan hệ bảo đảm (vật quyền bảo đảm). Pháp luật Châu Ân lục địa có phân loại tài sản thành tài sản hữu hình và tài sản vô hình (quyền tài sản) hoặc phân loại thành động sản và bất động sản. Việc xác định loại tài sản và chủ sở hữu tài sản là những vấn đề quan trọng nhất khi quy định đối tượng của vật quyền bảo đảm bởi đối tượng của loại quyền này phải là vật đặc định.
BLDS 2015 đã thừa nhận cách phân loại tài sản theo họ pháp luật châu Âu lục địa. Tuy vậy, rải rác trong các quy định của pháp luật dân sự về tài sản bảo đảm còn một số bất cập sau đây:
  • Pháp luật chưa nhất quán về vấn đề quyền sở hữu tài sản bảo đảm phải thuộc bên bảo đảm.
BLDS năm 2015 quy định tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm trừ trường hợp cầm giữ và bảo lưu quyền sở hữu[44]. Tuy nhiên trong từng biện pháp cụ thể thì chỉ có cầm cố và thế chấp ghi nhận tài sản phải thuộc quyền sở hữu của bên cầm cố, bên thế chấp; còn các biện pháp bảo đảm khác thì không quy định rõ quyền sở hữu đối với các tài sản bảo đảm là như thế nào (đặt cọc, ký cược, ký quỹ,..) dẫn đến sự không thống nhất khi áp dụng các quy định pháp luật. Về cơ bản, trong quan hệ cầm cố, thế chấp, bên bảo đảm chính là bên có nghĩa vụ trong quan hệ cần được bảo đảm, do đó theo cách hiểu này, bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ cần được bảo đảm (chính là bên bảo đảm) cần phải sử dụng tài sản bảo đảm thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ của mình đối với bên mang quyền (bên nhận bảo đảm). Tuy nhiên BLDS năm 2015 lại không khẳng định một cách rõ ràng về việc bên thế chấp có quyền dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác hay không (Bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba trong quan hệ tín dụng)
  • Xác định chủ sở hữu của tài sản bảo đảm còn khó khăn trong trường hợp sở hữu chung.
Hiện nay, việc xác định quyền sở hữu của một chủ thể trên tài sản không phải lúc nào cũng dễ dàng thực hiện . Đối với những loại tài sản bắt buộc phải đăng ký quyền sở hữu như bất động sản, động sản phải đăng ký thì việc xác định ai là chủ sở hữu những loại tài sản này không gặp nhiều khó khăn như đối với tài sản không đăng ký quyền sở hữu. Thực tế cho thấy, với những tài sản mà việc ghi nhận quyền sở hữu đối với tài sản đó không có hoặc không rõ ràng là một trong những nguyên nhân khiến cho tài sản không được tham gia vào các giao dịch dân sự. Do đó khi quyền sở hữu đối với tài sản không được ghi nhận rõ ràng hoặc không xác định được thì rủi ro dành cho bên nhận bảo đảm là rất lớn. (VD: Bất động sản thuộc sở hữu chung vợ chồng nhưng trên giấy tờ lại chỉ ghi tên 1 bên vợ hoặc chồng gây khó khăn cho việc xác định chủ sở hữu.)
- Giải quyết trong trường hợp tài sản vừa được thế chấp vừa được cầm giữ.
Quy định tại Điều 347, Điều 348, khoản 4 Điều 349, Điều 350 BLDS năm 2015 có thể dẫn đến cách hiểu và áp dụng theo hướng trong mọi trường hợp bên cầm giữ tài sản đều phải được thanh toán mới giao tài sản cho bên có quyền với tài sản. Tuy nhiên, nếu áp dụng quy định tại Điều 308, thì người được ưu tiên thanh toán trước sẽ là người xác lập hiệu lực đối kháng trước mà không phụ thuộc đó là bên bảo đảm trong quan hệ cầm giữ, thế chấp hay cầm cố.[45]
  • Các vấn đề trong việc quy định tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng của thế chấp.[46]
Theo quy định tại Điều 4 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 2 năm 2012 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm: “Điều 8. Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai: 1. Khi bên bảo đảm có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai thì bên nhận bảo đảm có các quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó”.  Như vậy, giao dịch bảo đảm không thể xác lập trên tài sản khi mà bên bảo đảm chưa có quyền sở hữu đối với tài sản đó. Nói cách khác, các quyền của chủ nợ có bảo đảm chỉ phát sinh khi quyền sở hữu đối với tài sản được xác lập. Lý do là hợp đồng bảo đảm đối với tài sản tương lai “tạo ra một biện pháp bảo đảm chưa đầy đủ đang đợi tài sản được xác lập quyền sở hữu cho bên bảo đảm để biện pháp bảo đảm này có thể được xác lập đối với tài sản nhưng khi tài sản này thuộc về bên bảo đảm thì biện pháp bảo đảm này có hiệu lực kể từ ngày xác lập hợp đồng bảo đảm”. Vì vậy, bên nhận bảo đảm sử dụng tài sản hình thành trong tương lai làm tài sản bảo đảm sẽ gặp nhiều rủi ro hơn những loại tài sản khác.
Trên thực tế xảy ra khá phổ biến tình trạng sau khi vay tiền tại tổ chức tín dụng bằng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, bên vay không tiếp tục đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo tiến độ đã thỏa thuận mặc dù trước đó, họ đã đóng đầy đủ theo tiến độ dẫn đến việc khi bên vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ cho tổ chức tín dụng thì không thể xử lý được tài sản bảo đảm vì lý do bên chủ đầu tư không bàn giao nhà ở cho bên vay do bên vay chưa thanh toán xong tiền mua nhà.
Bên cạnh đó hiện nay chưa có hướng cụ thể xử lý hậu quả đối với trường hợp một tài sản là nhà ở hình thành trong tương lại bị thế chấp nhiều lần. Trên thực tế, chủ đầu tư sử dụng dự án đang xây dựng để thế chấp vay vốn tại ngân hàng còn khách hàng, sau khi ký hợp đồng mua căn hộ thuộc công trình trên, có thể đem thế chấp căn hộ vay tiền ngân hàng để trả tiền mua căn hộ. Điều này dẫn đến tình trạng mâu thuẫn lợi ích trong trường hợp ngân hàng cần xử lý tài sản thế chấp.
  • Các vấn đề về tài sản là đối tượng của cầm cố
Thứ nhất, pháp luật Việt Nam không rõ ràng trong quy định về tài sản của đối tượng cầm cố có thể là tài sản vô hình (quyền tài sản) hay không?
Điều 295 quy định chung về tài sản bảo đảm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên khi dùng tài sản là động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì cần phải xem xét biện pháp bảo đảm nghĩa vụ đó quy định những động sản nào là tài sản bảo đảm thì mới bảo đảm được việc thực hiện nghĩa vụ.
Theo quy định tại Điều 309 BLDS, cầm cố tài sản là việc một bên giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Như vậy bên cầm cố phải dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình chuyển giao thực tế cho bên nhận cầm cố giữ. Như vậy, theo pháp luật Việt Nam thì bản chất của cầm cố là nắm giữ tài sản thuộc quyền sở hữu của bên cầm cố. Như vậy, không phải tất cả tài sản theo quy đinh tại Điều 105 BLDS 2015 đều là đối tượng của cầm cố, vì BLDS quy định bên cầm cố phải giữ tài sản cầm cố, cho nên chỉ những tài sản nào là hữu hình thì mới có thể giữ được, còn các tài sản vô hình không thể cầm giữ được như các quyền về tài sản.
Theo Điều  309 BLDS 2015 khái niệm giao tài sản cho bên nhận cầm cố giữ có nghĩa là phải giao vật thì bên nhận cần cố mới giữ được vật, cho nên Điều 313 BLDS quy định bên nhận cầm cố phải bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố. Quy định này đã loại trừ tài sản cầm cố là các quyền tài sản.
Thứ hai, pháp luật Việt Nam bỏ ngỏ khả năng cầm cố bất động sản.
BLDS 2015 không quy định đối tượng cầm cố phải là động sản hay bất động sản. Chính vì thế, theo BLDS 2015, bất động sản cũng có thể là đối tượng của cầm cố. Tuy vậy, Luật đất đai 2013 và Luật Nhà ở 2014 không có quy định về cầm cố quyền sử dụng đất và cầm cố nhà ở (tài sản gắn liền với đất)
Luật đất đai quy định là người sử dụng đất không có quyền cầm cố, chỉ có các quyền sau: chuyển nhượng, chuyển đổi, cho thuê, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất (Điều 167 LĐĐ). Chính vì vậy mà Thông tư số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT ngày 18/11/2011 Hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (thay bằng Thông tư số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT ngày 3/6/2016). Thông tư này không hướng dẫn về đăng ký cầm cố quyền sử dụng đất. Như vậy theo pháp luật về đất đai thì không có quy định về cầm cố quyền sử dụng đất và luật đất đai cũng không trao quyền cầm cố cho chủ sử dụng đất. Ngoài Luật đất đai (2013), thì Luật nhà ở (2014) cũng không có quy đinh về cầm cố nhà ở ( Điều 117 Luật nhà ở), bởi lẽ nhà ở gắn liền với đất, cho nên khi cầm cố nhà ở thì quyền sử dụng đất cũng phải là tài sản cầm cố.[47]
  • Các vấn đề khi quyền tài sản là đối tượng của thế chấp.
Theo pháp luật La Mã thì đối tượng của thế chấp luôn là một vật hữu hình, còn những tài sản vô hình như quyền sở hữu trí tuệ, quyền đòi nợ, quyền yêu cầu thanh toán phát sinh từ hợp đồng… lại không thỏa mãn được đặc tính truy đòi (tác động trực tiếp vào vật bảo đảm) của vật quyền bảo đảm. Nếu tài sản vô hình được thế chấp thì bên thế chấp phải trông chờ vào việc thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba (người đang có nghĩa vụ với bên thế chấp) có thể đạt được quyền lợi của mình - đây lại là một đặc tính của trái quyền. Trong xã hội hiện đại ngày nay, các loại tài sản dưới dạng quyền (tài sản vô hình) ngày càng phát triển phong phú và chứa đựng những giá trị kinh tế to lớn, tất yếu kéo theo nhu cầu sử dụng chúng làm những đối tượng bảo đảm để chủ thể có thể tiếp cận đối với các nguồn vốn vay.
  1. Vấn đề trong quy định đăng ký và hiệu lực đối kháng với bên thứ ba
Vật quyền bảo đảm phải được công khai để người thứ ba nhận biết về sự tồn tại và sự dịch chuyển vật quyền: chủ thể nào và có quyền gì đối với vật. Trên cùng một vật có thể tồn tại đồng thời nhiều quyền lợi của nhiều chủ thể, vậy chủ thể nào có thực quyền chi phối đối với vật và có quyền ưu tiên cao nhất thì phải có cơ chế công khai để mọi người nhận biết.
Đối với biện pháp cầm cố, bên nhận bảo đảm có quyền chiếm hữu, cầm giữ vật cũng là một tuyên bố công khai cho quan hệ bảo đảm đó. Tuy vậy, đối với những biện pháp bảo đảm mà bên nhận bảo đảm không nắm giữ vật (VD: thế chấp) thì quan hệ bảo đảm chưa được công khai một cách trực tiếp mà phải thông qua đăng ký để công khai để bên thứ ba biết và phải biết về vật quyền bảo đảm đó khi giao dịch tài sản là đối tượng của vật quyền bảo đảm.
Tuy vậy, việc quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm hiện nay trong pháp luật dân sự còn một số bất cập sau:
- Về bảo vệ người thứ ba ngay tình trong trường hợp tài sản đã được thế chấp
Điều 133  đề cập đến căn cứ bảo vệ người thứ ba ngay tình dựa trên yếu tố đối tượng của giao dịch đã được “chuyển giao” . Quy định này khá rõ ràng trong trường hợp người thứ ba ngay tình là bên nhận cầm cố thì bên nhận cầm cố được bảo vệ, nhưng nếu người thứ ba ngay tình là bên nhận thế chấp thì cần phải là rõ thêm. Có ý kiến cho rằng bên nhận thế chấp đã nhận chuyển giao tài sản về mặt pháp lý nên cần được bảo vệ, ý kiến khác lại cho rằng bên nhận thế chấp là chưa được chuyển giao tài sản nên không được bảo vệ theo cơ chế bảo vệ người thứ ba ngày tình.[48]
  • Việc đăng ký biện pháp bảo đảm có sự quy định không thống nhất trong BLDS năm 2015 và được thể hiện cụ thể tại Nghị định 102/2017/NĐ-CP
Theo Điều 298 BLDS năm 2015, biện pháp bảo đảm được đăng ký theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật.
Nghị định 102/2017/NĐ-CP quy định các trường hợp bắt buộc phải đăng ký biện pháp bảo đảm bao gồm: (i) thế chấp quyền sử dụng đất; (ii) thế chấp tài sản gắn liền với đất trong trường hợp tài sản đó đã được chứng nhận quyền sở hữu trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất; (iii) cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay; (iv) thế chấp tàu biển. (Điều 4)
Bên cạnh đó, Nghị định 102/2017/NĐ-CP cũng quy định ba trường hợp được đăng ký khi có yêu cầu của các bên chủ thể là: (i) thế chấp tài sản là động sản khác; (ii) thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai; (iii) bảo lưu quyền sở hữu trong trường hợp mua bán tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai; mua bán tàu bay, tàu biển; mua bán tài sản là động sản khác có bảo lưu quyền sở hữu. (Điều 4)
Với cách quy định này có thể hiểu theo hai nghĩa hoàn toàn trái ngược nhau: một là, chỉ có ba trường hợp quy định tại Điều 4 Nghị định 102/2017/NĐ-CP mới có thể thực hiện đăng ký theo yêu cầu, các trường hợp khác, dù các chủ thể có yêu cầu cũng không thể thực hiện vì chưa có quy định; hai là, Nghị định 102/2017/NĐ-CP không có quy định cấm đăng ký đối với các biện pháp bảo đảm khác nên ngoài ba trường hợp đã được quy định tại Điều 4, các chủ thể vẫn có thể đăng ký biện pháp bảo đảm khi có yêu cầu.
Trên nguyên tắc áp dụng văn bản pháp luật, quy định tại BLDS là các quy định gốc, Nghị định 102/2017 là văn bản hướng dẫn áp dụng của Chính phủ đối với các quy định  trong văn bản luật. Tuy nhiên, để triển khai các quy định trong văn bản luật, phải có các văn bản dưới luật hướng dẫn chi tiết. Trường hợp này, nếu hiểu theo nghĩa thứ hai (cũng là nghĩa được quy định tại Điều 298 BLDS năm 2015), các chủ thể của giao dịch bảo đảm khó có căn cứ pháp lý để thực hiện việc đăng ký. Ngoài ra, trong các nội dung quy định về thủ tục, quy trình, hồ sơ, Nghị định 102/2017 cũng chỉ quy định về những trường hợp đã được xác định tại Điều 4.
  • Hiện tại có nhiều cơ quan Nhà nước cùng có thẩm quyền đăng ký biện pháp bảo đảm gây chồng chéo về mặt thẩm quyền
Ví dụ về trường hợp nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng của thế chấp. Tài thời điểm xác định nhà ở là hình thành trong tương lai, chủ thể của giao dịch có thể lựa chọn đăng ký bất động sản (trực tiếp là nhà ở) hoặc đăng ký quyền tài sản (quyền mua nhà ở). Nếu đăng ký trực tiếp nhà ở hình thành trong tương lai, cơ quan có thẩm quyền tiếp nhận và thực hiện là Văn phòng đăng ký đất đai thuộc Sở Tài nguyên và môi trường. Nếu đăng ký quyền tài sản (là động sản) thì chủ thể đăng ký tại Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Sở Tài nguyên và môi trường. Trên thực tế, khi đăng ký theo căn cứ là bất động sản, các chủ thể thường gặp khó khăn trong thủ tục và Văn phòng đăng ký đất đai lại chưa thực sự thiện chí tiếp nhận và triển khai. Do đó, hầu hết các chủ thể thường lựa chọn hình thức là đăng ký quyền tài sản (quyền mua nhà ở).
            Điều này thể hiện sự chưa thực sự thống nhất trong cách phân tách thẩm quyền giữa các cơ quan. Bên cạnh đó, việc phân tách nhiều cơ quan khác nhau còn có thể dẫn tới bất cập về sự không thống nhất giữa các cơ quan tại Trung ương và các cơ quan tại địa phương. Ngoài ra, việc phân tách thành nhiều cơ quan khác nhau với mỗi loại tài sản, trong khi hệ thống thông tin dữ liệu về đăng ký bảo đảm chưa thống nhất và triển khai trên toàn quốc còn có thể dẫn tới bất cập trong trường hợp chủ thể bảo đảm có nhu cầu sử dụng nhiều loại tài sản khác nhau để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và các biện pháp này cần hoặc được yêu cầu phải đăng ký. Thực tế có thể thấy một số ngân hàng phải “đối phó” với trường hợp này bằng hình thức làm nhiều hợp đồng bảo đảm khác nhau (tương ứng với từng loại tài sản), làm cơ sở để thực hiện thủ tục đăng ký. Tuy hoạt động này không sai pháp luật nhưng lại tạo ra sự nhiêu khê, phiền hà, mất thời gian và công sức cho các chủ thể một cách không cần thiết. Đặc biệt là thường các chủ thể hướng tới hiệu quả công việc khi cần phải áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
  • Hiệu lực đối kháng với bên thứ ba chỉ phát sinh khi đăng ký giao dịch bảo đảm
Theo pháp luật hiện hành thì đa phần các biện pháp bảo đảm chỉ có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm. Chẳng hạn như thế chấp một tài sản là động sản thì không bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm nhưng nếu chưa đăng ký thì giao dịch thế chấp đó chỉ phát sinh hiệu lực giữa các bên trong giao dịch.
  • Ngoài quy định tại Điều 297 BLDS năm 2015, không có hướng dẫn cụ thể và chi tiết để có thể hiểu đầy đủ và hệ thống về quyền truy đòi, hệ quả phát sinh từ hiệu lực đối kháng của biện pháp bảo đảm đã được đăng ký
    1. Vấn đề trong quy định về xử lý tài sản bảo đảm
Quyền xử lý tài sản bảo đảm là quyền mang ý nghĩa quan trọng nhất việc thực hiện chức năng bảo đảm. Nếu vận dụng triệt để lý thuyết vật quyền thì quyền xử lý tài sản bảo đảm sẽ đem đến cho bên nhận bảo đảm một sự chủ động tuyệt đối, không phụ thuộc vào thái độ hợp tác hay không của bên bảo đảm trong việc định đoạt đối với tài sản bảo đảm.
  • Pháp luật quy định quá sâu, xâm phạm vào quyền định đoạt tài sản bảo đảm của người nhận bảo đảm
Điều 303 BLDS 2015 quy định cứng các phương pháp xử lý tài sản đảm bảo (cầm cố, thế chấp) do các bên thỏa thuận bao gồm: bán đấu giá tài sản, bên nhận bảo đảm tự bán tài sản, bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm, phương thức khác. Đồng thời, khoản 2 điều luật này cũng quy định Trường hợp không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm theo quy định tại khoản 1 Điều này thì tài sản được bán đấu giá, trừ trường hợp luật có quy định khác.
Tuy vậy, một khi quyền định đoạt đã được chủ sở hữu chuyển giao cho bên nhận bảo đảm thì quyền định đoạt trở thành là quyền của người nhận bảo đảm đối với tài sản đó. Theo lý thuyết về vật quyền thì người nhận bảo đảm được thực hiện các hành vi một cách trực tiếp lên tài sản bảo đảm vì lợi ích của mình mà không phụ thuộc vào ý chí của ai, kể cả chủ sở hữu tài sản. Vì vậy, có thể nói quy định trên của pháp luật là sự vận dụng nửa vời về lý thuyết vật quyền nên đã gây ra nhiều bất cập trong thực tế, gây khó khăn trong việc xử lý tài sản nếu không có sự hợp tác thiện chí của bên bảo đảm, ảnh hưởng không nhỏ đến quyền, lợi ích của bên nhận bảo đảm. “Chỉ với hành trang lý thuyết chung về nghĩa vụ và hợp đồng, những người soạn thảo các quy định về bảo đảm nghĩa vụ đã cố gắng xây dựng các chế định liên quan theo tiêu chí cơ bản được thiết lập trong học thuyết pháp lý, tạo điều kiện cho chủ nợ thu hồi được nợ mà không cần sự hợp tác của người mắc nợ. Nhưng dường như hành trang đó không đủ để giúp vượt qua những chướng ngại gai góc.”[49]
Quy định của điều luật này còn cho thấy, ngay cả trong các trường hợp được xử lý tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật nhưng bên nhận bảo đảm chỉ có thể xử lý được tài sản nếu đạt được sự thỏa thuận với bên bảo đảm về phương thức xử lý tài sản, giá bán tài sản và bên bảo đảm đã giao tài sản đó để xử lý. Tình trạng này làm cho các biện pháp bảo đảm không còn tính “bảo đảm” bởi không đem đến cho bên nhận bảo đảm một niềm tin có thể bảo đảm quyền của mình thông qua việc xử lý tài sản bảo đảm.
  • Chưa có thứ tự ưu tiên và quyền xử lý tài sản bảo đảm trong biện pháp cầm giữ và bảo lưu quyền sở hữu
Thứ tự ưu tiên giữa các biện pháp bảo đảm được xác định theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng giữa các biện pháp bảo đảm với nhau, đó là thời điểm đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc thời điểm nắm giữ, chiếm giữ tài sản. Việc xác định thứ tự ưu tiên được đặt ra khi tài sản bảo đảm đã xử lý xong, số tiền thu được từ việc xử lý sẽ thanh toán trước, sau cho các bên nhận bảo đảm với điều kiện các biện pháp bảo đảm đang còn hiệu lực vào thời điểm thanh toán.
Tuy nhiên với quy định của BLDS năm 2015 về các trường hợp chấm dứt biện pháp bảo lưu quyền sở hữu và biện pháp cầm giữ thì có thể thấy rằng bên bán tài sản trả chậm, trả dần và nhận cầm giữ đã tách quyền của mình khỏi các biện pháp bảo đảm khác. Đó là bên bán có quyền nhận lại tài sản đã bán[50] thì biện pháp bảo lưu quyền sở hữu chấm dứt, đồng nghĩa với việc không có xử lý tài sản bảo đảm và cũng không có câu chuyện về xác định thứ tự ưu tiên thanh toán. Tương tự, đối với biện pháp cầm giữ tài sản thì bên cầm giữ không còn giữ tài sản cầm giữ nữa thì biện pháp này cũng chấm dứt ; vậy sau đó tài sản này được xử lý thì bên cầm giữ cũng không thuộc thứ tự ưu tiên thanh toán vì không còn quyền trên thực tế.
Thêm nữa, việc xử lý tài sản là đối tượng của cầm giữ và bảo lưu  quyền sở hữu không được pháp luật quy định cụ thể. BLDS năm 2015 chỉ quy định về xử lý tài sản bảo đảm cầm cố, thế chấp  mà không có quy định cụ thể về xử lý tài sản cầm giữ và bảo lưu quyền sở hữu.
  1. Đề xuất
  • Quy định rõ ràng về việc xác định chủ sở hữu tài sản bảo đảm trong biện pháp thế chấp và bảo lãnh
Thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba và bảo lãnh không được phân biệt rõ ràng. Nhưng bản chất của thế chấp là bảo đảm đối vật còn bảo lãnh là bảo đảm đối nhân. Trong quan hệ thế chấp, bên nhận thế chấp có quyền định đoạt đối với tài sản được dùng để thế chấp; nhưng trong quan hệ bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh chỉ có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Như vậy dẫn đến những vấn đề rất khác nhau trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm. Cả thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba và bảo lãnh đều là một dạng hợp đồng phụ, tức là phải phát sinh một quan hệ nghĩa vụ thì mới phát sinh thế chấp và bảo lãnh. Cả hai biện pháp, bên có quyền và bên có nghĩa vụ có thể dùng tài sản của người khác để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Nhưng đối với thế chấp, bên nhận thế chấp chỉ có quyền đối với tài sản thế chấp – cho dù tài sản ấy thuộc sở hữu của ai; còn đối với bảo lãnh, bên bảo lãnh phải dùng toàn bộ tài sản của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ; khi nghĩa vụ không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng, bên có quyền có thể yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện thay hoặc chịu trách nhiệm bằng chính tài sản của bên bảo lãnh.
Cần có quy định chi tiết hơn về hai trường hợp người thứ ba dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người có nghĩa vụ là: (1) trường hợp người thứ ba thế chấp, cầm cố tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người có nghĩa vụ và (2) trường hợp bên bảo lãnh dùng tài sản của mình để cầm cố, thể chấp cho bên nhận bảo lãnh để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Bên cạnh đó, cần có quy định rõ ràng chi tiết về hệ quả pháp lý (khác nhau) của hai trường hợp này.
Trường hợp 1: người thứ ba thế chấp, cầm cố tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người có nghĩa vụ:
BLDS năm 2005, Điều 320 khoản 1 “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch”, như vậy, pháp luật không đòi hỏi tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phải thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ (trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, phải bóc tách rõ: người nhận bảo đảm (là bên có quyền), bên có nghĩa vụ, bên bảo đảm - người có nghĩa vụ trong nhiều trường hợp khác với người bảo đảm, trong các trường hợp này người bảo đảm được gọi là người thứ ba), bởi vậy người thứ ba hoàn toàn có thể dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người có nghĩa vụ. Để thực thi quy định của BLDS năm 2005, khoản 1 Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm quy định “Tài sản bảo đảm do các bên thoả thuận và thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền”.
BLDS năm 2015 kế thừa tinh thần, quy định của BLDS năm 2005 về vấn đề này, khoản 1 Điều 295 quy định “tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm”.
Trường hợp 2:
Điều 335 BLDS năm 2015 về khái niệm bảo lãnh đã quy định “bảo lãnh là việc người thứ ba…”  và Khoản 3 Điều 336 quy định “các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”. BLDS năm 2015 đã bổ sung quy định các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản (ví dụ như cầm cố, thế chấp) để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Quy định này được pháp điển hóa trên cơ sở quy định của Điều 44 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm. Như vậy, các bên có thể thỏa thuận bên bảo lãnh dùng tài sản của mình để cầm cố, thể chấp cho bên nhận bảo lãnh để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.[51]
  • Cho phép bên nhận bảo đảm chủ động thực hiện các quyền của mình đối với tài sản bảo đảm.
Hiện tại, lý thuyết vật quyền đã và đang được áp dụng trong pháp luật dân sự nhưng chưa thực sự triệt để. Chính vì vậy, gây ra tình trạng pháp luật can thiệp sâu vào quá trình bên nhận bảo đảm thực hiện các quyền của mình đối với tài sản đảm bảo (hành chính hóa các quan hệ dân sự), đặc biệt là quyền xử lý tài sản bảo đảm – quyền đối vật mang ý nghĩa quan trọng nhất, xác định biện pháp bảo đảm có thực sự “bảo đảm” được quyền, lợi ích của bên nhận bảo đảm hay không.
Pháp luật cần xác định rõ quyền của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm là quyền đối vật và được thực hiện theo lý thuyết vật quyền mới có thể bảo đảm được quyền của bên nhận bảo đảm. Chẳng hạn, khi bên cho vay nhận cầm cố, thế chấp có quyền xử lý tài sản theo các trường hợp đã được pháp luật quy định thì họ có quyền xử lý tài sản đó một cách chủ động mà không phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ chủ thể nào miễn là việc xử lý đó đúng quy định của pháp luật. Nói cách khác, họ xử lý tài sản đó theo phương thức nào; tự nhận tài sản hay bán cho ai; tự bán hay bán đấu giá; bán giá bao nhiêu (miễn là không thấp hơn giá trị trường) là quyền của họ.
  • Tạo ra hiệu lực đối kháng với ngưới thứ ba cho bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm
Nếu các biện pháp bảo đảm được pháp luật xây dựng trên nền tảng lý thuyết vật quyền bảo đảm thì không cần đăng ký, giao dịch đó vẫn phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba vào thời điểm giao dịch đó có hiệu lực bởi từ thời điểm đó, bên nhận bảo đảm đã có các quyền đối vật (các quyền đối với tài sản bảo đảm, bao gồm: quyền tác động trực tiếp đến tài sản; quyền theo đuổi tài sản; quyền kiểm soát lưu thông tài sản). Theo đó, các chủ thể chỉ phải đăng ký giao dịch bảo đảm nếu biện pháp bảo đảm đó là biện pháp mà pháp luật buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm.
  • Cần có quy định rõ về thứ tự ưu tiên và quyền xử lý tài sản bảo đảm trong biện pháp cầm giữ và bảo lưu quyền sở hữu
BLDS năm 2015 chỉ quy định về xử lý tài sản bảo đảm cầm cố, thế chấp  mà không có quy định cụ thể về xử lý tài sản cầm giữ và bảo lưu quyền sở hữu. Về nguyên tắc có thể hiểu, bên cầm giữ chỉ có quyền giữ hay không giữ tài sản bảo đảm mà không có quyền xử lý tài sản đó. Điều này không phù hợp với bản chất vốn có của một biện pháp bảo đảm và cũng không phù hợp với quy định của Luật Thương mại về cầm giữ . Tương tự, đối với biện pháp bảo lưu quyền sở hữu, bên bán có quyền lấy lại tài sản về nhưng lại không có quyền (hay nghĩa vụ) xử lý tài sản đó. Vậy nghĩa vụ được bảo đảm là nghĩa vụ trả tiền của bên mua thì phải có sự bù trừ nghĩa vụ đó với giá trị của tài sản bảo đảm, theo đó: nếu giá trị tài sản mua bán được xử lý mà cao hơn so với số tiền bên mua phải thanh toán thì bên mua có quyền đòi lại phần đó; ngược lại thì bên bán có quyền yêu cầu bên mua phải thanh toán nốt phần tiền còn thiếu (lẽ ra phải trả) bằng các tài sản khác của bên mua.
  • Xem xét lại việc quy định về biện pháp cầm cố trong pháp luật dân sự để đi sâu vào tính chất đối vật của biện pháp bảo đảm này
BLDS 2015 quy định: Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Quy định này chỉ thể hiện được hành vi bên ngoài của biện pháp cầm cố là “giao tài sản” mà chưa thể hiện được tính chất vật quyền - ở đây là việc chuyển giao quyền chiếm hữu (một vật quyền) giữa bên cầm cố và bên nhận cầm cố.
Từ việc khẳng định chuyển giao quyền chiếm hữu giữa hai bên là mấu chốt của quan hệ cầm cố, cần có quy định rõ ràng về loại tài sản cầm cố có thể là động sản hoặc bất động sản, hữu hình hoặc vô hình. Vì chiếm hữu là một quyền có thể áp dụng lên tất cả các loại tài sản nên việc quy định đúng, triệt để theo lý thuyết vật quyền giúp các nhà lập pháp đồng thời cả những người áp dụng pháp luật có tư duy rõ ràng và khoa học hơn trong cả lập pháp, hành pháp và tư pháp.
Có thể xem xét quy định về:
+Cầm cố quyền tài sản
+Cầm cố bất động sản
Thực tiễn cho thấy các biện pháp bảo đảm đối vật mà tài sản bảo đảm do bên có quyền giữ thì có tính bảo đảm cao, bởi vì tài sản bảo đảm đang bị bên có quyền nằm giữ, cho nên nếu bên bảo đảm vi phạm nghĩa vụ thì bên có quyền sẽ xử lý ngay tài sản bảo đảm. Nếu so sánh giữa thế chấp và cầm cố thì biện pháp cầm cố sẽ bảo đảm có hiệu quả hơn.[52]
Trong cơ chế thị trường Nhà nước cần phải tạo hành lang pháp lý thông thoáng để các giao dịch dân sự không bị cản trở bởi các quy định của pháp luật, tạo điều kiện cho hàng hóa lưu thông tự do từ đó nền kinh tế của đất nước sẽ phát triển. Theo tinh thần của Điều 3 BLDS 2015 là mọi thỏa thuận cam kết không vi phạm điều cấm đều có hiệu lực đối với các bên và phải được các chủ thể khác tôn trọng. Để thực hiện đúng tư tưởng, nội dung Điều 3 BLDS 2015 thì cần phải sửa đổi Luật đất đai, Luật nhà ở cho phép các chủ thể dùng bất động sản để cầm cố đảm bảo nghĩa vụ
Ngô Thu Trang
Vụ Pháp luật dân sự - kinh tế, Bộ Tư pháp
 
[1] Tham khảo: Hồ Quang Huy, Vật quyền bảo đảm - Những vấn đề lý luận đặt ra trong quá trình cải cách pháp luật dân sự ở nước ta. Link: http://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=1472
[2] Xem, ví dụ, F. Terré và Ph. Théry, Droit civil- Les biens, Dalloz, Paris, 1992, tr. 30 ; Ph. Malaurie và Laurent Aynès, Droit civil-Les biens, Cujas, Paris, 1998, tr 87 và kế tiếp
[3] PSG.TS. Nguyễn Ngọc Điện, Lợi ích của việc xây dựng chế định vật quyền đối với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật về tài sản. Tạp chí nghiên cứu lập pháp điện tử  http://www.nclp.org.vn/
[4] Deluxe Black’s Law Dictionary, West Publishing Co, 1990
[5] PGS.TS. Ngô Huy Cương. Giáo trình Luật hợp đồng. 2013. Tr45
[6] PGS.TS. Ngô Huy Cương. Giáo trình Luật hợp đồng. 2013. Tr46
[7] Tham khảo PGS.TS. Ngô Huy Cương. Giáo trình Luật hợp đồng. 2013. Tr48
[8] Tham khảo Pierre Voirin, Gilles Goubeaux. Droit Civil: Personnes – Famille, Incapacité – Biens, Obligations – Sûreté. Ấn bản thứ 27. 1999. Tr 26.
[9] “Article 516. Tous les biens sont meubles ou immeubles”, Code Civil, https://www.legifrance.gouv.fr/ website pháp điển hóa pháp luật của Chính phủ Cộng hòa Pháp.
[10] “Article 517. Les biens sont immeubles, ou par leur nature, ou par leur destination, ou par l'objet auquel ils s'appliquent.” , Code Civil, https://www.legifrance.gouv.fr/
[11] “Article 527. Les biens sont meubles par leur nature ou par la détermination de la loi.”. Code Civil, https://www.legifrance.gouv.fr/
[12] “Article 544: La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements.”, Code Civil, https://www.legifrance.gouv.fr/
[13] “L'objet du droit réel, quant à lui, est nécessairement un bien, corporel ou incorporel, immobilier ou mobilier”, Sylvio Normand, Introduction au droit des biens, Ấn bản đầu tiên, 2000, tr. 29-30
[14] Ngô Huy Cương, Những bất cập về khái niệm tài sản, phân loại tài sản của bộ luật dân sự 2005 và định hướng cải cách, Nghiên cứu lập pháp, Văn phòng Quốc hội, 2009, Số 22 (159), tr.21-29
[15] PGS.TS. Phạm Văn Tuyết, Vật quyền bảo đảm và ảnh hưởng của nó trong bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Kỷ yếu hội thảo: Chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự năm 2015, ngày 26/12/2017
[16] PGS.TS. Phạm Văn Tuyết, Tlđd
[17] PGS.TS. Phạm Văn Tuyết, Tlđd
[18] Tham khảo Pierre Voirin, Gilles Goubeaux. Droit Civil: Personnes – Famille, Incapacité – Biens, Obligations – Sûreté. Ấn bản thứ 27. 1999. Tr 30, 31.
[19] Tham khảo Pierre Voirin, Gilles Goubeaux. Droit Civil: Personnes – Famille, Incapacité – Biens, Obligations – Sûreté. Ấn bản thứ 27. 1999. Tr 30.
[20] PGS.TS. Phạm Văn Tuyết, Tlđd
[21] PSG.TS. Nguyễn Ngọc Điện, Lợi ích của việc xây dựng chế định vật quyền đối với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật về tài sản. Tạp chí nghiên cứu lập pháp điện tử  http://www.nclp.org.vn/
[22] PGS.TS. Phạm Văn Tuyết, Tlđd
[23] Nguyễn Ngọc Điện. Sự cần thiết của việc xây dựng các chế định vật quyền và trái quyền trong luật dân sự. http://www.nclp.org.vn
[24] Lê Thi ̣Liên Hương. Quyền đối vật trong Luật tư La Mã và ảnh hưởng đối với pháp luật Việt Nam hiện hành. Luận văn Thạc sỹ. Khoa Luật Đại học quốc gia Hà Nội. 2010
[25] Quyển thứ II (Livre II) của Bộ luật dân sự Pháp (Code Civil) hay được biết đến nhiều qua cái tên Bộ luật Napoleon là: Des biens et des différentes modifications de la propriété – Tài sản và những biến thể khác của sở hữu.
[26] Tham khảo Droits réels et droit personnels. http://www.lemondepolitique.fr . Đăng tháng 4/2015.
[27] Trong hệ thống pháp luật Pháp, các nhà làm luật quy định đặc quyền (la privilège) thành đặc quyền đối với động sản và đặc quyền đối với bất động sản. Có thể hiểu đặc quyền là một phương thức đảm bảo bằng tài sản mà trái chủ sở hữu đặc có quyền được thanh toán trước hết so với các trái chủ khác trên giá trị của tài sản bảo đảm. Tham khảo: Pierre Voirin, Gilles Goubeaux. Droit Civil: Personnes – Famille, Incapacité – Biens, Obligations – Sûreté. Ấn bản thứ 27. 1999. Tr 615.
[28] Pierre Voirin, Gilles Goubeaux. Droit Civil: Personnes – Famille, Incapacité – Biens, Obligations – Sûreté. Ấn bản thứ 27. 1999. Tr 30.
[29] Pierre Voirin, Gilles Goubeaux. Droit Civil: Personnes – Famille, Incapacité – Biens, Obligations – Sûreté. Ấn bản thứ 27. 1999. Tr 606.
[30] Xem Nguyễn Ngọc Điện. Sự cần thiết của việc xây dựng các chế định vật quyền và trái quyền trong luật dân sự. http://www.nclp.org.vn
[31] “La sûreté est un ajout ; elle est soit personnelle, soit réelle.” Dauchez Corine. Le principe de spécialité en droit des sûretés réelles. Luận án tiến sĩ trường đại học Pathéon – Assas. 5/12/2013.  Tr 20.
[32] PGS.TS. Phạm Văn Tuyết, Tlđd
[33] Hồ Quang Huy, Vật quyền bảo đảm - Những vấn đề lý luận đặt ra trong quá trình cải cách pháp luật dân sự ở nước ta. Link: http://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=1472
[34] PGS.TS. Phạm Văn Tuyết, Tlđd
[35] TS. Vũ Thị Hồng Yến. Cơ sở lý luận và thực tiễn cho những điểm mới trong phần các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của Bộ luật Dân sự năm 2015. Kỷ yếu hội thảo: Chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự năm 2015, ngày 26/12/2017
[36] Hồ Quang Huy, Tlđd
[37] PGS.TS. Phạm Văn Tuyết, Tlđd
[38] Tham khảo: Joan Mervyn Hussey. The Cambridge Medieval History Series volumes 1-5. 1957
[39] Pierre Voirin, Gilles Goubeaux. Droit Civil: Personnes – Famille, Incapacité – Biens, Obligations – Sûreté. Ấn bản thứ 27. 1999. Tr 30.
[40] TS. Nguyễn Minh Tuấn. Cầm cố bất động sản - vấn đề lý luân  và thực tiễn. Kỷ yếu hội thảo: Chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự năm 2015, ngày 26/12/2017
[41] TS. Nguyễn Minh Tuấn. Đảm bảo nghĩa vụ bằng động sản theo pháp luật Việt Nam và kinh nghiệm của một số nước. Kỷ yếu hội thảo: Chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự năm 2015, ngày 26/12/2017
[42] TS. Nguyễn Minh Tuấn. Tlđd
[43] Theo quy định của khoản 2 Điều 297 Bộ luật Dân sự năm 2015 thì: “Khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận bảo đảm được quyền truy đòi tài sản bảo đảm và được quyền thanh toán theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật này và luật khác có liên quan”
[44] Khoản 1, Điều 295 Bộ luật Dân sự 2015 quy định: Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu.
[45] Đinh Thị Phương Hảo, Ngô Thu Trang. Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và một số vấn đề đặt ra trong việc thực thi Bộ luật Dân sự năm 2015.
[46] Khoản 3, Điều 295, BLDS 2015 quy định:  “Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai.”
[47] TS. Nguyễn Minh Tuấn. Đảm bảo nghĩa vụ bằng bất động sản theo pháp luật Việt Nam. Kỷ yếu hội thảo: Chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự năm 2015, ngày 26/12/2017
[48] Đinh Thị Phương Hảo, Ngô Thu Trang. Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và một số vấn đề đặt ra trong việc thực thi Bộ luật Dân sự năm 2015, Hội thảo “Quy định của BLDS năm 2015 về một số vấn đề liên quan đến hợp đồng – Yêu cầu đặt ra đối với việc triển khai thi hành và hoàn thiện hệ thống pháp luật” tại Quảng Bình do Bộ Tư pháp tổ chức ngày 26 tháng 01 năm 2018.
[49] Xem Sự cần thiết của việc vận dụng lý thuyết vật quyền bảo đảm vào quá trình sửa đổi Bộ luật dân sự, Tạp chí Nghiên cứu luật pháp, số 02 + 03/2014. Tr. 43.
[50] Điều 334. Chấm dứt bảo lưu quyền sở hữu
Bảo lưu quyền sở hữu chấm dứt trong trường hợp sau đây:
1. Nghĩa vụ thanh toán cho bên bán được thực hiện xong.
2. Bên bán nhận lại tài sản bảo lưu quyền sở hữu.
3. Theo thỏa thuận của các bên.
[51] Đinh Thị Phương Hảo, Ngô Thu Trang. Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và một số vấn đề đặt ra trong việc thực thi Bộ luật Dân sự năm 2015.
[52] TS. Nguyễn Minh Tuấn. Đảm bảo nghĩa vụ bằng bất động sản theo pháp luật Việt Nam. Kỷ yếu hội thảo: Chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự năm 2015, ngày 26/12/2017


Các tin khác