Để bảo đảm nghĩa vụ dân sự được thực hiện, pháp luật dân sự Việt Nam quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, theo đó, khi chủ thể có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ của mình thì quyền và lợi ích của chủ thể có quyền được bảo vệ thông qua việc xử lý tài sản bảo đảm hoặc thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thứ ba (trong trường hợp bảo lãnh). Việc các chủ thể xác lập một hay nhiều biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng có nghĩa là các chủ thể đã giao kết một hay nhiều giao dịch bảo đảm. Theo khoản 1 Điều 323 Bộ luật Dân sự năm 2005 (viết tắt BLDS): “Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm được quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này”. Về nguyên tắc, để giao dịch bảo đảm có hiệu lực pháp luật thì giao dịch bảo đảm phải đáp ứng các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự nói chung. Mà theo đó, Điều 122 BLDS có quy định với giao dịch dân sự có hiệu lực khi có đủ các điều kiện: i) Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự; ii) Mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội; iii) Người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện. Ngoài ra, hình thức giao dịch dân sự cũng là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định.
Điều 318 BLDS quy định 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, gồm: Cầm cố tài sản; Thế chấp tài sản; Đặt cọc; Ký cược; Ký quỹ; Bảo lãnh và Tín chấp. Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ quy định về giao dịch bảo đảm. Ngày 22/02/2012 Chính phủ ban hành Nghị định 11/2012/NĐ-CP, về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm. Nghiên cứu các quy định hiện hành về giao dịch bảo đảm, người viết nhận thấy một số vấn đề về tài sản bảo đảm, đăng ký giao dịch bảo đảm, thứ tự ưu tiên thanh toán và phương thức xử lý tài sản bảo đảm chưa được quy định thống nhất, cần hoàn thiện trong thời gian tới.
Thứ nhất, tài sản bảo đảm
Khoản 1 Điều 320 BLDS quy định “vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch”; Điều 321 BLDS quy định: “Tiền, trái phiếu, cổ phiếu, kỳ phiếu và giấy tờ có giá khác được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”; Điều 322 BLDS quy định:“Các quyền tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm bao gồm quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng, quyền đòi nợ, quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm, quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên bảo đảm đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Quyền sử dụng đất được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của Bộ luật này và pháp luật về đất đai. Quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của Bộ luật này và pháp luật về tài nguyên”.
Quan điểm của người viết cho rằng, sự phân chia mang tính chất liệt kê tại các Điều 320, 321, 322 BLDS là chưa hợp lý. Bởi, tiền, cổ phiếu, trái phiếu, kỳ phiếu và các giấy tờ có giá khác không phải là vật, cũng không phải là các quyền tài sản, mà là hai dạng tài sản khác nhau theo quy định của BLDS, cụ thể là tiền; giấy tờ có giá. Do vậy, nếu Điều 320 BLDS đã quy định vật bảo đảm phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm thì một cách tương tự, các tài sản khác như tiền, cổ phiếu trái phiếu, kỳ phiếu và các giấy tờ có giá khác cũng cần quy định phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm, vì trong thực tiễn, không thể có trường hợp chủ thể dùng các tài sản thuộc dạng này làm tài sản bảo đảm được đối tác chấp nhận, nếu không phải thuộc sở hữu của mình. Việc liệt kê tại Điều 322 BLDS chưa mang tính khái quát cao, kỹ thuật pháp lý cũng chưa được chuẩn xác, vì mấy lý do sau:
Một là, trong lĩnh vực pháp luật sở hữu trí tuệ hiện hành, quyền tài sản chỉ có thể phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng, mà đã là quyền tài sản thì có thể là tài sản bảo đảm vì quyền tài sản là một dạng tài sản (theo Điều 163 BLDS), do vậy, việc liệt kê như trên hoàn toàn không có ý nghĩa.
Hai là, các quyền đòi nợ, quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm, quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp đều thuộc nội dung của quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng, vậy không cần thiết phải liệt kê như khoản 1 Điều 322 BLDS, bản thân việc liệt kê lại làm cho các khái niệm quyền đòi nợ, quyền nhận được số tiền bảo hiểm... không thuộc phạm vi quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng. Mà lẽ ra, theo Điều 322 BLDS nhà làm luật chỉ nên thiết kế dưới dạng chỉ ra các quyền tài sản nào không được phép là tài sản bảo đảm hoặc chỉ là tài sản bảo đảm khi thoả mãn các điều kiện được quy định bởi các luật khác.
Thứ hai, phạm vi tài sản bảo đảm
Tài sản kể cả bất động sản và động sản đều có thể là đối tượng của thế chấp tài sản hoặc cầm cố tài sản. Điểm khác biệt giữa hai biện pháp này là, đối với cầm cố có sự chuyển giao tài sản, còn với thế chấp không có sự chuyển giao tài sản. Nghiên cứu nội dung các văn bản pháp luật khác có liên quan thấy rằng, hệ thống các quy định về giao dịch bảo đảm chồng chéo, không rõ ràng, gây khó khăn cho cả cơ quan có thẩm quyền và các bên tham gia giao dịch bảo đảm, cụ thể ở những điểm sau:
Một là, theo quy định tại Điều 167 Luật Đất đai năm 2013, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2014, người sử dụng đất chỉ có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất, mà không có quyền cầm cố quyền sử dụng đất. Rõ ràng, có sự khác nhau giữa quy định của BLDS và Luật Đất đai năm 2013. Lý giải sự khác nhau này, có nhiều quan điểm khác nhau:
+Quan điểm thứ nhất: Khoản 3 Điều 80 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008, quy định:“Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật về cùng một vấn đề do cùng một cơ quan ban hành mà có quy định khác nhau, thì áp dụng quy định của văn bản được ban hành sau”. Như vậy, để xác định quyền sử dụng đất có là đối tượng của cầm cố tài sản không cần xác định thời điểm có hiệu lực của BLDS và Luật Đất đai, theo đó BLDS có hiệu lực từ ngày 01/01/2006, Luật Đất đai năm 2003, có hiệu lực từ ngày 01/7/2004, nay đã hết hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/7/2014, do Luật Đất đai năm 2013 thay thế, như vậy, có giai đoạn sẽ áp dụng các quy định của BLDS năm 2005, cũng có giai đoạn sẽ áp dụng các quy định của Luật Đất đai năm 2013 để điểu chỉnh, theo đó, quyền sử dụng đất vừa là đối tượng của cầm cố tài sản, vừa là đối tượng của thế chấp tài sản.
+Quan điểm thứ hai: Trường hợp này không có sự mâu thuẫn giữa quy định của BLDS và Luật Đất đai năm 2013. Vì theo khoản 2 Điều 322 BLDS:“quyền sử dụng đất được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của Bộ luật này và pháp luật về đất đai”, tại Phần thứ năm BLDS (quy định về chuyển quyền sử dụng đất) cũng chỉ quy định về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (từ Điều 715 đến Điều 721 BLDS), mà không có quy định về hợp đồng cầm cố quyền sử dụng đất. Do vậy, không thể áp dụng khoản 3 Điều 80 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Khi điều chỉnh các giao dịch bảo đảm có đối tượng là quyền sử dụng đất phải kết hợp cả BLDS và Luật Đất đai hiện hành để điều chỉnh. Trường hợp cụ thể này, tuy BLDS không hạn chế, nhưng Luật Đất đai năm 2013 đã có hạn chế thì phải tuân theo quy định hạn chế của Luật Đất đai năm 2013, theo đó, quyền sử dụng đất chỉ có thể là đối tượng của thế chấp tài sản. Tác giả thống nhất với quan điểm này. Theo các quy định hiện hành, các dạng bất động sản khác như công trình xây dựng gắn liền với đất đai, các tài sản khác gắn liền với đất đai, các tài sản khác do pháp luật quy định là bất động sản đều có thể là đối tượng của thế chấp tài sản và cầm cố tài sản. Tuy nhiên, thực tế sẽ khó có thể xảy ra trường hợp các công trình xây dựng, các tài sản khác gắn liền với đất đai (ví dụ cây cối) được đem cầm cố cho người khác, trong khi đó pháp luật về đất đai (quyền sử dụng đất) lại không quy định được phép cầm cố, bởi nếu tách rời tài sản đó ra khỏi đất, giá trị của tài sản sẽ giảm sút nghiêm trọng. Bên nhận bảo đảm khó có thể chấp nhận những tài sản thuộc dạng này là tài sản bảo đảm. Riêng đối với nhà ở, quyền của chủ sở hữu nhà ở và người sử dụng nhà ở, theo quy định tại Điều 10 Luật Nhà ở, Quốc hội khóa XIII, kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 25/11/2014, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2015:“Bán, chuyển nhượng hợp đồng mua bán, cho thuê, cho thuê mua, tặng cho, đổi, để thừa kế, thế chấp, góp vốn, cho mượn, cho ở nhờ, ủy quyền quản lý nhà ở; trường hợp tặng cho, để thừa kế nhà ở cho các đối tượng không thuộc diện được sở hữu nhà ở tại Việt Nam thì các đối tượng này chỉ được hưởng giá trị của nhà ở đó”. Mặt khác, theo Điều 90 Luật Nhà ở năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2009), nhà ở chỉ được phép thế chấp, không được phép cầm cố. Theo tác giả, khác với quyền sử dụng đất, trong trường hợp này rõ ràng có sự khác nhau giữa BLDS và Luật Nhà ở. BLDS không hạn chế quyền cầm cố nhà ở của cá nhân, tổ chức nhưng Luật Nhà ở năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) và Luật Nhà ở hiện hành lại hạn chế vấn đề này, trong BLDS cũng không có quy định đối với nhà ở thì các giao dịch dân sự cần tuân theo các quy định về nhà ở (như đối với quyền sử dụng đất). Trong trường hợp này, để áp dụng pháp luật được chính xác, có lẽ các cơ quan có thẩm quyền sẽ áp dụng khoản 3 Điều 80 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật, Luật Nhà ở năm 2005 có hiệu lực từ ngày 01/7/2006, mà theo đó, Luật Nhà ở năm 2005 có hiệu lực sau BLDS và do vậy sẽ có hiệu lực áp dụng đối với các giao dịch liên quan đến nhà ở mà có mâu thuẫn với BLDS.
Thứ ba, đăng ký giao dịch bảo đảm
Các giao dịch dân sự có thể được thiết lập dưới nhiều hình thức khác nhau thông qua hành vi cụ thể, bằng lời nói hoặc bằng văn bản, kể cả thông qua phương tiện điện tử, trong trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó. Đối với giao dịch bảo đảm, pháp luật quy định không phải tất cả các giao dịch đều phải đăng ký. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm có những “hiệu ứng” tích cực sau:
i).Trong trường hợp đăng ký là yêu cầu, là điều kiện để giao dịch có hiệu lực bắt buộc thì việc đăng ký là một điều kiện về hình thức để giao dịch bảo đảm có hiệu lực pháp luật.
ii).Đăng ký giao dịch bảo đảm thể hiện sự minh bạch của quá trình lưu thông tài sản.
iii). Đăng ký giao dịch bảo đảm có ý nghĩa trong việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý giao dịch bảo đảm.
Theo quy định tại khoản 1 Điều 12 Nghị định 63/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ, về giao dịch bảo đảm; Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ, về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, việc đăng ký giao dịch bảo đảm bắt buộc trong các trường hợp sau:
- Thế chấp quyền sử dụng đất
- Thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng.
- Thế chấp tàu bay, tàu biển
- Thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ
- Các trường hợp khác do pháp luật quy định
Đối với các giao dịch bảo đảm không thuộc các trường hợp trên được đăng ký khi cá nhân, tổ chức có yêu cầu.
Nghiên cứu, so sánh các quy định hiện hành có liên quan đến giao dịch bảo đảm, chúng tôi thấy trong việc đăng ký giao dịch bảo đảm có sự không thống nhất giữa các quy định và cũng chính từ sự không thống nhất này, trong quá trình thực thi không tránh khỏi những vướng mắc, cụ thể:
Một là,trình tự, thủ tục thực hiện giao dịch nhà ở theo quy định tại Điều 120 của Luật Nhà ở năm 2014, với hợp đồng thế chấp nhà không phải đăng ký, do vậy, vấn đề thứ tự ưu tiên thanh toán từ tài sản thế chấp sẽ không đặt ra, tính minh bạch của tài sản không được bảo đảm. Nếu xét trong tổng thể, dễ dàng thấy được nhược điểm của quy định trên, đó là sự thiếu thống nhất trong hệ thống pháp luật và sự thiếu thống nhất này chính tại các quy định về nhà ở. Với nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất, thật khó có thể chấp nhận giải pháp là nếu thế chấp nhà không phải đăng ký, nếu thế chấp đất (gắn liền với nhà) thì phải đăng ký. Bên cạnh đó, trường hợp thế chấp nhà để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ, cho dù thế chấp cho một tổ chức tín dụng theo Luật Nhà ở, không phải đăng ký nhưng theo BLDS và Nghị định 163/2006/NĐ-CP và Nghị định 11/2012/NĐ-CP (sửa đổi, bổ sung Nghị định 63/2006/NĐ-CP) thì phải đăng ký. Như vậy, nếu chỉ thế chấp nhà (không gắn liền với quyền sử dụng đất) thì sẽ áp dụng Luật Nhà ở, không cần phải đăng ký. Nếu thế chấp nhà (gắn liền với quyền sử dụng đất) thì phải đăng ký giao dịch bảo đảm, với quy định như vậy, vô hình chung có hai chế độ pháp lý đối với hai loại nhà khác nhau mà tiêu chí phân biệt là sự gắn liền với quyền sử dụng đất, một sự phân biệt không được chỉ ra chính thức trong bất cứ một văn bản quy phạm pháp luật nào và cũng không có cơ sở lý luận cho việc phân loại này.
Hai là, thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm. Việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất được thực hiện theo Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT/BTP-BTNMT ngày 18/11/2011 của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và môi trường, thay thế Thông tư liên tịch 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT ngày 16/6/2006 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, Thông tư liên tịch 03/2006/TTLT/BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường sửa đổi, bổ sung một số quy định của Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT.
Theo đó, việc thế chấp quyền sử dụng đất và nhà ở gắn liền với đất được ghi vào trang 4 (trang cuối cùng) trong giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở; nếu theo quy định tại điểm c, d khoản 1 Điều 3 Thông tư 23/2014/TT-BTNMT ngày 19/5/2014 của Bộ Tài nguyên và Môi trường, quy định về Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, tài sản khác gắn liền đất ở, Mà theo đó, nội dung thể hiện trên từng trang của Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, tài sản khác gắn liền với đất ở, được thể hiện: Trang 3 in chữ màu đen gồm mục "III. Sơ đồ thửa đất, nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất" và mục "IV. Những thay đổi sau khi cấp Giấy chứng nhận"; Trang 4 in chữ màu đen gồm nội dung tiếp theo của mục "IV. Những thay đổi sau khi cấp Giấy chứng nhận"; nội dung lưu ý đối với người được cấp Giấy chứng nhận; mã vạch. Điều đó thể hiện sự minh bạch hoá quá trình dịch chuyển quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, khi tham gia các giao dịch bảo đảm, các bên (đặc biệt là bên nhận bảo đảm) có thể đánh giá được tình trạng của tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác chưa, đã được giải chấp chưa...Tuy nhiên, hiện nay bên cạnh giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (giấy bìa đỏ), giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở còn được cấp theo quy định tại Nghị định 60/CP ngày 05/7/1994 của Chính phủ về quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở tại đô thị, Nghị định 95/2005/NĐ-CP ngày 15/7/2005 của Chính phủ về cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và giấy chứng nhận quyền sở hữu công trình xây dựng, Nghị định 90/2006/NĐ-CP ngày 6/9/2006 của Chính phủ quy định thi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở. Trong các loại giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở theo các Nghị định trên, không có trang thể hiện sự dịch chuyển quyền sở hữu nhà ở. Do vậy, trong trường hợp các bên có yêu cầu, việc đăng ký thế chấp nhà ở sẽ được đăng ký nhưng việc ghi nhận nó sẽ không được thể hiện trong giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, trong khi đó tại Điều 21 của Thông tư 23/2014/TT-BTNMT, có quy định việc xác nhận thay đổi đối với các loại Giấy chứng nhận đã cấp theo mẫu cũ, như sau: “Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở, Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, Giấy chứng nhận quyền sở hữu công trình xây dựng đã cấp trước ngày 10 tháng 12 năm 2009 (ngày Nghị định số 88/2009/NĐ-CP ngày 19 tháng 10 năm 2009 của Chính phủ về cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất có hiệu lực thi hành) mà có thay đổi trong các trường hợp quy định tại Khoản 1 Điều 17 của Thông tư này thì thực hiện xác nhận thay đổi vào Giấy chứng nhận đã cấp theo quy định tại Điều 18, Điều 19 và Điều 20 của Thông tư này.”. Thiết nghĩ, để tạo thuận lợi cho các bên tham gia giao dịch có bảo đảm, nhất là các thông tin có liên quan đến tài sản bảo đảm, cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể quy định thống nhất sử dụng chung mẫu Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, tài sản khác gắn liền với đất ở, đồng thời khắc phục tình trạng hai hệ thống giấy tờ về đăng ký thế chấp nhà ở khác nhau đang tồn tại như hiện nay.
Thứ tư, thứ tự ưu tiên thanh toán
Điều 325 BLDS quy định về thứ tự ưu tiên thánh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định như sau:
“1. Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký thì việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định theo thứ tự đăng ký;
2. Trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán;
3. Trong trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà các giao dịch bảo đảm đều không có đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm”.
Về thứ tự ưu tiên thanh toán trong giao dịch bảo đảm, tại Điều 6 Nghị định 163/2006/NĐ-CP và Nghị định 11/2012/NĐ-CP (sửa đổi, bổ sung Nghị định 163/2006/NĐ-CP) quy định:
“1. Thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định theo quy định tại Điều 325 Bộ luật Dân sự.
2. Các bên cùng nhận bảo đảm bằng một tài sản có quyền thoả thuận về việc thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán cho nhau. Bên thế quyền ưu tiên thanh toán chỉ được ưu tiên thanh toán trong phạm vi bảo đảm của bên mà mình thế quyền.
3. Trong trường hợp số tiền thu được từ việc xử lý tài sản bảo đảm không đủ để thanh toán cho các bên nhận bảo đảm có cùng thứ tự ưu tiên thanh toán thì số tiền đó được thanh toán cho các bên theo tỷ lệ tương ứng với giá trị nghĩa vụ được bảo đảm.”
Như vậy, thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định chủ thể được ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm, nhưng không phải giao dịch bảo đảm nào cũng phải đăng ký. Trường hợp sử dụng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự với nhiều chủ thể và thứ tự đăng ký không đúng với thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm thì việc lựa chọn phương án giải quyết cũng có nhiều quan điểm. Chẳng hạn: Trần H thế chấp cho Đinh C tài sản là ngôi nhà tại địa chỉ Y, tổng diện tích sử dụng 267,8m2, diện tích xây dựng 94,5 m2, số tầng :03, sau đó H mang ngôi nhà này đến cầm cố cho Q, hai giao dịch bảo đảm này lại không bắt buộc phải đăng ký. Sau khi nhận cầm cố, Q đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan đăng ký. Khi xử lý tài sản cầm cố, có nhiều quan điểm khác nhau:
+Quan điểm thứ nhất: Trường hợp này bên cầm cố không thông báo việc tài sản cầm cố đã được thế chấp trước đó, như vậy vi phạm nghĩa vụ thông báo về quyền của người thứ ba đối với tài sản cầm cố được quy định tại khoản 2 Điều 330 BLDS và do đó, bên nhận cầm cố có hai lựa chọn sau: Một là, huỷ hợp đồng cầm cố; Hai là, tiếp tục duy trì hợp đồng cầm cố và chấp nhận quyền của người thứ 3 đối với tài sản cầm cố. Theo quy định tại khoản 1 Điều 330 BLDS: “Giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố theo đúng thỏa thuận”. Nên trong thực tế, bên nhận cầm cố sẽ không bao giờ lựa chọn phương thức huỷ hợp đồng cầm cố vì việc huỷ hợp đồng cấm cố không làm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng chính theo quy định tại khoản 2 Điều 410 BLDS. Do vậy, nếu huỷ hợp đồng cầm cố, nghĩa vụ dân sự trong hợp đồng chính vẫn tồn tại và trở thành nghĩa vụ dân sự không có bảo đảm. Từ đó, khi xử lý tài sản bảo đảm, quyền của bên nhận thế chấp được ưu tiên, bao gồm cả quyền ưu tiên thanh toán trước.
+Quan điểm thứ hai: Quyền của người thứ 3 đối với tài sản cầm cố không bao gồm quyền ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm, mà chỉ bao gồm các quyền như: Yêu cầu bảo quản, giữ gìn tài sản bảo đảm ; yêu cầu đưa tài sản bảo đảm ra xử lý khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán phải tuân thủ theo quy định tại Điều 325 BLDS. Người viết thống nhất với quan điểm này, vì trong thực tế không thể có trường hợp đã đem tài sản cầm cố, sau đó lại đem tài sản đi thế chấp, vì tính chất của cầm cố là bắt buộc phải giao tài sản cho bên nhận cầm cố. Bên cạnh đó, việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản cầm cố như theo quy định tại Điều 325 BLDS và Điều 6 Nghị định 163/2006/NĐ-CP và Nghị định 11/2012/NĐ-CP (sửa đổi, bổ sung Nghị định 163/2006/NĐ-CP) chỉ áp dụng trong phạm vi các chủ thể là bên nhận bảo đảm. Trường hợp xuất hiện các chủ thể khác như: Chủ sở hữu tài sản bị bên bảo đảm dùng tài sản của mình làm tài sản bảo đảm; Chủ thể đang cầm giữ tài sản bảo đảm dựa trên một hợp đồng dân sự hoặc chi phí phát sinh từ việc xử lý tài sản cầm cố thì thứ tự ưu tiên thanh toán sẽ thuộc về các chủ thể đó.Thiết nghĩ, tuy trình độ dân trí trong xã hội ta hiện nay có nhiều tiến bộ, nhưng với một người dân bình thường sự hiểu biết phạp luật còn có hạn chế nhất định thì việc xác định đúng thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm là điều thật không dễ dàng.
Thứ năm, phương thức xử lý tài sản bảo đảm
Qua nghiên cứu các quy định của BLDS, Luật Đất đai năm 2013, Luật Nhà ở năm 2014 và các văn bản quy định chi tiết, hướng dẫn thi hành, có điểm chung quy định hai phương thức xử lý tài sản bảo đảm, đó là do các bên thoả thuận hoặc bán đấu giá.
Việc các bên thoả thuận cũng có thể xảy ra theo các cách thức: Bán tài sản (tự bán hoặc uỷ quyền cho người thứ 3 bán); bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm; bên nhận bảo đảm nhận tiền hoặc tài sản (trường hợp thế chấp quyền đòi nợ); phương thức khác do các bên thoả thuận. Tuy nhiên, sự thoả thuận của các bên được xác định tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm hay thời điểm xử lý tài sản bảo đảm, đặc biệt trong trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm nhiều nghĩa vụ dân sự và phương thức xử lý tài sản bảo đảm được thoả thuận khác nhau. Chẳng hạn, ông Lê M thế chấp cho bà Nguyễn Thị H tài sản là 02 căn nhà được thiết kế chuyên dụng nuôi chim yến, có tổng diện tích sử dụng 680 m2, diện tích xây dựng 250 m2, tại địa chỉ Y, để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ, thoả thuận nếu đến thời hạn trở nợ ông M không trả nợ hoặc trả không đầy đủ thì tài sản bảo đảm thuộc về bà H. Sau đó ông M đem tài sản đó thế chấp tiếp cho ngân hàng TMCP K cũng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ, thoả thuận nếu đến thời hạn trở nợ M không trả nợ hoặc trả không đầy đủ thì tài sản bảo đảm được đem bán đấu giá để ngân hành TMCP K thu hồi nợ. Trường hợp M vi phạm nghĩa vụ trả nợ, dẫn đến phải xử lý tài sản bảo đảm thì sự thoả thuận nào được công nhận. Nếu tuân theo sự thoả thuận giữa giao dịch ông M với bà H thì sự thoả thuận của ông M với ngân hàng TMCP K không còn nữa (vì không còn tài sản), khoản nợ của ngân hành TMCP K trở thành khoản nợ không bảo đảm; nếu chấp nhận thanh toán theo sự thoả thuận giữa ông M với ngân hành TMCP K thì sự thoả thuận giữa ông M với bà H trở nên không có bảo đảm; nếu yêu cầu các bên nhận bảo đảm và bên bảo đảm thoả thuận lại vào thời điểm xử lý thì các thoả thuận trước đó của họ sẽ vô hiệu. Lựa chọn phương án nào cũng không đạt được sự hợp lý. Tuy nhiên, khoản 2 Điều 58 Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định: “Trong trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thoả thuận của bên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm; nếu không có thoả thuận hoặc không thoả thuận được thì tài sản được bán đấu giá theo quy định của pháp luật”. Cơ sở pháp lý của quy định này là khoản 3 Điều 324 BLDS: “Trong trường hợp phải xử lý tài sản để thực hiện một nghĩa vụ đến hạn thì các nghĩa vụ khác tuy chưa đến hạn đều được coi là đến hạn và tất cả các bên cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý tài sản. Bên nhận bảo đảm đã thông báo về việc tài sản có trách nhiệm xử lý tài sản, nếu các bên cùng nhận bảo đảm không có thỏa thuận khác.” Theo quan điểm của người viết, không nhất trí với phương án này mà cần tuân theo sự thoả thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm có thứ tự ưu tiên thanh toán cao nhất.
Th.S Lê Văn Sua