Tiếp tục nâng cao chất lượng xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật của địa phương

Những lá cờ đầu trong việc tinh giản, sắp xếp, tổ chức lại hiệu quả bộ máy hoạt động

Tổ chức bộ máy của hệ thống chính trị vẫn còn cồng kềnh

Phát động Giải báo chí toàn quốc về ngành Tư pháp

Hà Nội: Xem xét, ban hành 11 nghị quyết để triển khai, thi hành Luật Thủ đô

Nâng cao trách nhiệm của các chủ thể trong xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật

Tọa đàm “Bộ pháp điển Việt Nam, công cụ tra cứu pháp luật hữu ích trong kỷ nguyên mới”

Xây dựng kho dữ liệu “đúng - đủ - sạch - sống” về phổ biến, giáo dục pháp luật

Tiếp tục hoàn thiện hồ sơ, tài liệu phục vụ Phiên họp thứ tư của Ban Chỉ đạo rà soát VBQPPL

Lộ trình áp dụng mức tiêu chuẩn khí thải xe cơ giới nhập khẩu, sản xuất, lắp ráp tại Việt Nam

prev2 next2

Xem tất cả

Liên kết website

Nghiên cứu trao đổi

Áp dụng pháp luật dân sự - dưới góc nhìn thực tiễnViệc áp dụng pháp luật dân sự có thể được tiến hành trong nhiều trường hợp như thừa nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản của chủ sở hữu, quyền sở hữu trí tuệ, chứng thực hợp đồng mua bán, chứng thực thế chấp, cầm cố tài sản, chứng thực di chúc, xác định cha, mẹ cho con, giải quyết các tranh chấp dân sự… Song cho dù áp dụng pháp luật trong trường hợp nào thì các chủ thể có thẩm quyền cũng phải tuân theo những nguyên tắc và những điều kiện đã được quy định trong bộ luật dân sự. Trên cơ sở đó, khái niệm áp dụng pháp luật dân sự có thể hiểu: Áp dụng pháp luật dân sự là hoạt động của chủ thể có thẩm quyền theo trình tự và thủ tục do pháp luật quy định nhằm cá biệt hoá các quy phạm pháp luật dân sự vào những trường hợp cụ thể đối với các cá nhân, tổ chức cụ thể hoặc nhằm xác định rõ quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên hoặc của người thứ ba có liên quan khi giải quyết các tranh chấp dân sự. >1. Nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự Trong quá trình thực hiện pháp luật dân sự nói chung và áp dụng pháp luật dân sự nói riêng, các chủ thể phải tôn trọng và tuân thủ các nguyên tắc cơ bản đã được quy định từ Điều 4 đến Điều 12 của Bộ luật Dân sự năm 2005 (viết tắt BLDS). Đó là các nguyên tắc sau: Nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thoả thuận (Điều 4); nguyên tắc bình đẳng (Điều 5); nguyên tắc thiện chí, trung thực (Điều 6); nguyên tắc chịu trách nhiệm dân sự (Điều 7); nguyên tắc tôn trọng đạo đức, truyền thống tốt đẹp (Điều 8); nguyên tắc tôn trọng, bảo vệ quyền dân sự (Điều 9); nguyên tắc tôn trọng lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác (Điều 10); nguyên tắc tuân thủ pháp luật (Điều 11); nguyên tắc hoà giải (Điều 12). 2. Điều kiện áp dụng pháp luật dân sự 2.1.Về áp dụng qui phạm pháp luật dân sự Khi áp dụng pháp luật dân sự để giải quyết các vụ việc xảy ra trong thực tế, các chủ thể có thẩm quyền trước tiên phải lựa chọn các quy phạm pháp luật đang còn hiệu lực pháp lý. Các quy phạm này có thể gồm nhiều loại khác nhau như qui phạm định nghĩa, qui phạm mệnh lệnh, qui phạm tuỳ nghi. Cách thức áp dụng mỗi loại quy phạm đó có những điểm khác nhau, cụ thể;Qui phạm định nghĩa không được áp dụng một cách trực tiếp như các qui phạm mệnh lệnh, quy phạm tuỳ nghi, nhưng có gía trị trong việc xác định phạm vi, tính chất và đặc điểm của quan hệ để từ đó có căn cứ xác định chính xác qui phạm cần được áp dụng, tránh sự nhầm lẫn hoặc áp dụng sai qui phạm. - Với qui phạm mệnh lệnh thì phải được áp dụng vô điều kiện và chỉ tuân theo nội dụng của qui phạm. Đối với qui phạm tuỳ nghi (qui phạm hướng dẫn, qui phạm lựa chọn), khi áp dụng thì có thể lựa chọn qui định phù hợp với mỗi loại quan hệ cụ thể để áp dụng. 2.2. Về áp dụng qui định tương tự của pháp luật dân sựTrong khoa học pháp lý đều đề cập đến và trong thực tiễn đều xảy ra trường hợp không có qui phạm pháp luật dân sự để áp dụng trực tiếp vào việc giải quyết vụ việc thì có thể áp dụng quy phạm tương tự hay áp dụng tương tự pháp luật để giải quyết. Việc áp dụng quy phạm tương tự của pháp luật dân sự có những nguyên nhân, điều kiện và hậu quả nhất định.2.2.1. Nguyên nhân:Như một qui luật của sự phát triển xã hội, trình độ lập pháp không thể theo kịp sự phát sinh ngày một đa dạng, phong phú của các quan hệ xã hội. Về thực chất, pháp luật bao giờ cũng bắt nguồn từ cuộc sống hiện thực, từ những phong tục, tập quán, từ những qui tắc đạo đức xã hội và dựa vào đó pháp luật được ban hành.Theo V. I. Lê-nin:“chính trị là sự biểu hiện tập trung của kinh tế”. Thực tế cho thấy, ý thức chính trị có vai trò rất quan trọng đối với sự phát triển xã hội. Thông qua tổ chức nhà nước, nó tác động trở lại cơ sở kinh tế và “có thể, trong những giới hạn nhất định thay đổi cơ sở kinh tế”Pháp luật là ý chí của giai cấp thống trị, được thể hiện thành luật lệ. Như vậy, có nghĩa pháp luật “là biện pháp chính trị”. Điều này được C. Mác và Ph. Ăng-ghen khái quát khi nói về pháp luật tư sản, rằng, pháp quyền của các ông chỉ là lý trí của giai cấp tư sản đề lên thành luật pháp, cái ý chí mà nội dung do những điều kiện sinh hoạt vật chất của giai cấp quyết định. Đạo đức là hệ thống những chuẩn mực nhằm điều chỉnh và đánh giá quan hệ ứng xử giữa con người với con người trong xã hội. Chúng được thực hiện bởi niềm tin cá nhân, bởi truyền thống và sức mạnh của dư luận xã hội. Đạo đức không chỉ là các giá trị trong quan hệ giữa người và người, giữa con người với xã hội, mà còn là tính tự trọng, sự tự ý thức về danh dự, nhân phẩm mỗi con người. Như vậy, từ nội hàm của ba khái niệm trên, có thể rút ra kết luận rằng, chính trị, đạo đức và pháp luật đều là những hệ thống chuẩn mực nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội với mục đích duy trì, phát triển và bảo vệ trật tự xã hội theo quan điểm của giai cấp thống trị. Tuy nhiên, nếu xét từng khía cạnh cụ thể thì tác động qua lại giữa các hình thái ý thức xã hội này trong kiến trúc thượng tầng là hết sức phức tạpNhư vậy, xét về trình tự thì pháp luật bao giờ cũng xuất phát từ đời sống hiện thực, trở lại điều chỉnh các quan hệ hiện thực khách quan đó trong xã hội. Vì vậy pháp luật được ban hành muộn hơn so với sự phát sinh của các quan hệ xã hội hiện thực là một qui luật tất yếu. Tuy nhiên, sự phù hợp và hoàn thiện nội dung của pháp luật nói chung và của pháp luật dân sự nói riêng để nhằm điều chỉnh có hiệu quả các quan hệ về tài sản và nhân thân trong xã hội là mục đích của cơ quan lập pháp. Nhưng thực tế đã cho thấy, trình độ lập pháp nhiều khi không theo kịp các quan hệ xã hội phát sinh vốn rất đa dạng và ngày một phức tạp hơn. Thêm vào đó, do cơ quan lập pháp không dự liệu được hết và đầy đủ các quan hệ xã hội sẽ phát sinh trong tương lai gần nên sẽ không tránh khỏi trường hợp có vụ việc dân sự mang tính pháp lý cần giải quyết nhưng lại không có qui phạm pháp luật để áp dụng trực tiếp vào việc giải quyết vụ việc đó. Như thế có nghĩa là pháp luật dân sự đã có những lỗ hổngcần phải sớm được khắc phục. Trước khi kịp ban hành pháp luật để lấp các lỗ hổng đó thì các chủ thể có thẩm quyền phải giải quyết bằng cách áp dụng quy định tương tự của pháp luật dân sự. 2.2.2. Điều kiện:Áp dụng quy định tương tự của pháp luật dân sự là một biện pháp khắc phục những hạn chế và tình trạng chưa thật đầy đủ của những qui định pháp luật điều chỉnh các quan hệ nhân thân và tài sản trong xã hội thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật dân sự. Việc áp dụng này nhằm giải quyết kịp thời các vụ việc dân sự đã phát sinh nhưng chưa có qui phạm pháp luật để áp dụng một cách trực tiếp. Tuy nhiên, việc áp dụng quy định tương tự của pháp luật dân sự phải tuân thủ đầy đủ các điều kiện sau:- Một là, những vụ việc pháp lý cần giải quyết phải là vụ việc có liên quan đến quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật dân sự. Hay nói cách khác, những tranh chấp đang cần được giải quyết phải thuộc quan hệ pháp luật dân sự. - Hai là, tại thời điểm giải quyết vụ việc, trong hệ thống pháp luật chưa có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó, nhưng có quy phạm pháp luật điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự và chủ thể có thẩm quyền phải xác định được cụ thể quy phạm pháp luật tương tự đó. Đồng thời vụ việc cần được giải quyết phải đúng trong phạm vi thẩm quyền của chủ thể giải quyết. 2.2.3. Hậu quảÁp dụng tương tự quy phạm pháp luật dân sự nhằm giải quyết kịp thời các vụ việc dân sự, đặc biệt là các vụ tranh chấp dân sự phát sinh giữa các chủ thể trong xã hội nhằm để giữ gìn và củng cố mối đoàn kết trong nhân dân, bảo vệ sự ổn định trong các quan hệ xã hội nói chung và quan hệ pháp luật dân sự nói riêng. Biện pháp áp dụng tương tự quy phạm pháp luật dân sự được thực hiện sẽ mang lại những hiệu quả và ý nghĩa xã hội, ý nghĩa pháp lý rất quan trọng trong việc bảo đảm cho các quyền và nghĩa vụ dân sự chính đáng của các chủ thể luôn được thực hiện có hiệu quả nhất. Một hiệu quả có ý nghĩa quan trọng do việc áp dụng tương tự quy phạm pháp luật dân sự mang lại là chính hoạt động áp dụng đó đã cung cấp cơ sở thực tiễn quan trọng để các nhà làm luật có căn cứ sửa đổi, bổ sung và ban hành pháp luật có nội dung ngày một hoàn thiện hơn nhằm điều chỉnh các quan hệ về tài sản và nhân thân thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật dân sự có hiệu quả cao hơn.2.3. Áp dụng tương tự pháp luật Trong khoa học pháp luật dân sự, việc áp dụng tương tự quy phạm pháp luật có thể không thể thực hiện được do không có qui phạm pháp luật còn hiệu lực điều chỉnh các quan hệ cùng loại để có thể áp dụng. Vì vậy, việc áp dụng tương tự pháp luật cũng cần được đặt ra để nhằm giải quyết kịp thời các vụ việc dân sự, đặc biệt là trong việc giải quyết những tranh chấp dân sự nảy sinh trong xã hội. Điều 3 BLDS quy định: “Trong trường hợp pháp luật không qui định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán; nếu không có tập quán thì áp dụng qui định tương tự của pháp luật. Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc qui định trong Bộ luật này”.Việc áp dụng tương tự pháp luật phải thoả mãn các điều kiện sau: - Quan hệ đang tranh chấp thuộc lĩnh vực luật dân sự điều chỉnh;- Trong pháp luật dân sự chưa có quy phạm trực tiếp điều chỉnh;- Với các quy phạm và chế định hiện có không thể giải quyết được tranh chấp đó;- Có tập quán được cộng đồng thừa nhận như chuẩn mực ứng xử trong các trường hợp đó;- Hiện có các quy phạm (chế định) khác trong luật dân sự điều chỉnh các quan hệ tương tự (gần giống các quan hệ cần điều chỉnh).Thực tế cho thấy, do chưa được nhìn nhận pháp luật tương tự nên khi xảy ra các tranh chấp về dân sự ở vùng sâu, vùng xa, nơi có những tộc người thiểu số sinh sống, Tòa án gặp khó khăn, thậm chí bị bế tắc vì chưa có “mô hình” pháp luật tương tự để vận dụng giải quyết. Trong khi đó, thời phong kiến đã được phép vận dụng nguyên tắc giải quyết tranh chấp dân sự trong cộng động làng xã theo chế định “phép vua thua lệ làng”. Việc giải quyết các xung đột quyền lợi xảy ra được căn cứ vào các quy định, các điều khoản của BLDS là chủ yếu, nhưng không thể không căn cứ vào “luật tương tự, luật tập quánTrước thực trạng đời sống kinh tế xã hội ngày càng phức tạp, đa dạng hơn nữa, những quan hệ này không ngừng phát triển cùng với sự phát triển của khoa học kĩ thuật. Khi ban hành các văn bản pháp luật, nhà lập pháp không thể dự liệu hết các tình huống xảy ra trong các quan hệ xã hội phải điều chỉnh bằng pháp luật. Từ đó, tạo lỗ hổng trong pháp luật dân sự. Hơn nữa, các quy định của pháp luật tồn tại ở dạng tĩnh tương đối (chỉ thay đổi khi bị sửa đổi), các quan hệ xã hội lại không ngừng biến đổi. Vì vậy, sẽ tồn tại các trường hợp không có quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ xã hội đang tồn tại (như các quy định về thu mua, về hụi, họ...). Để khắc phục những hiện tượng tương tự, tạo điều kiện để các quan hệ xã hội được điều chỉnh bằng pháp luật, kịp thời giải quyết các xung đột pháp lý, nên thừa nhận Luật tập quán sử dụng vào các xử sự được cộng đồng địa phương, dân tộc chấp nhận như một thói quen là chuẩn mực ứng xử đối với các thành viên trong cộng đồng dân tộc, địa phương (như sử dụng các đơn vị đo lường: giạ lúa; chục trơn; chia thịt thú rừng ở các vùng dân tộc thiểu số...).Áp dụng tương tự quy phạm pháp luật là dùng những quy phạm pháp luật đang có hiệu lực đối với những quan hệ tương tự như quan hệ cần xử lý để điều chỉnh quan hệ cần xử lý đó, nhưng không có quy phạm trực tiếp điều chỉnh (như dùng quan hệ vay để xử lý quan hệ hụi họ, dùng các quan hệ về dịch vụ để điều chỉnh quan hệ đổi công...). Nếu không có các quy phạm tương tự, không xác định được các quy phạm cần áp dụng mà phải dùng những nguyên tắc chung của pháp luật để giải quyết thì áp dụng tương tự pháp luật.Trong một số trường hợp đối tượng đang xem xét thuộc phạm vi điều chỉnh của nhiều ngành luật và mỗi ngành luật điều chỉnh ở giác độ khác nhau; ví dụ: tranh chấp về chuyển quyền sử dụng đất. Để giải quyết tranh chấp này cần phải xem xét những ngành luật nào điều chỉnh quan hệ trên. Luật dân sự điều chỉnh sự chuyển dịch các quyền của người sử dụng đất, luật đất đai điều chỉnh việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất… Trường hợp này sẽ áp dụng quy phạm của nhiều ngành luật liên quan để điều chỉnh. Việc áp dụng pháp luật tương tự, áp dụng tập quán để giải quyết các tranh chấp dân sự không được trái với các nguyên tắc chung được quy định trong BLDS. Áp dụng tập quán, áp dụngpháp luậttương tự nhằm khắc phục những lỗ hổng trong pháp luật dân sự,đó là trên thực tế có các quan hệ pháp luật dân sự phát sinh nhưng không có các quy phạm pháp luật điều chỉnh.Nhu cầu đời sống xã hội đòi hỏiphải giải quyết tranh chấp đó, cho nên phải áp dụng tương tự pháp luậtlinh hoạt, phù hợp với lề thói của cư dân từng vùng, miền của đất nước.Việc áp dụngpháp luật tương tự nhằm giúp các nhà lập pháp vận dụng, góp phần hoànthiện và bổ sung hệ thống pháp luậtthực định. Nhưng phải dựa trên những nguyên tắc chung không những của pháp luật dân sự, mà còn là những nguyên tắc của cả hệ thống pháp luật. Tuy nhiên, việc áp dụng tương tự pháp luật rõ ràng đã vượt ra ngoài phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự. Vì vậy, việc áp dụng này chắc chắn sẽ có nhiều hạn chế, cần sớm được khắc phục bằng cách ban hành những qui định pháp luật mới để điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong xã hội ngày càng đa dạng, phong phú. Ví dụ giải quyết những tranh chấp về tài sản chung của những người đồng tính luyến ái và họ đã chung sống với nhau“như vợ chồng”, vấn đề xác định huyết thống của con trong trường hợp sử dụng tinh trùng của người anh rể để thụ tinh mà người mang thai là em dâu trong cùng một gia đình; … Tuy pháp luật có những qui định cấm đoán hoặc không thừa nhận nhưng trên thực tế đời sống xã hội thì những quan hệ thuộc các loại trái pháp luật như vậy vẫn phát sinh, do vậy khi có tranh chấp thì không thể dùng mệnh lệnh hành chính để giải quyết được các quan hệ thực tế này. Những vấn đề nêu trên đã phát sinh không phải là hiếm trong xã hội hiện đại ở nhiều quốc gia trên thế giới. Điển hình như một số bộ tộc ở Guyana, ngoài chú rể ra, tất cả đàn ông khác trong gia đình đều có quyền lên giường với cô dâu. Việc này diễn ra hàng ngày và chỉ kết thúc khi cô dâu có thai. Và cũng ở tại quốc gia này, tình cảm vợ chồng sau khi kết hôn cũng là một trong những yếu tố quyết định cuộc sống của phụ nữ. Nếu người chồng cảm thấy chán ghét vợ của mình, anh ta có thể mang vợ bán cho người khác. Họ còn có thể trao đổi vợ như những món hàng ngoài chợ[1] Trong khi đó, pháp luật hiện hành của Nhà nước ta cho phép người phụ nữ được quyền xác lập quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài, trong đó không loại trừ quốc gia Guyana ở vùng đông bắc Nam Mỹ này, nếu tuân thủ đầy đủ các điều kiện mà pháp luật của nước có công dân liên quan đến quan hệ hôn nhân đó, thì liệu rằng trong số những người phụ nữ ấy có thể tránh được những quan hệ thực tế đó không? Vấn đề đặt ra với nhà làm luật và cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần phải xác định giới hạn của việc áp dụng tương tự pháp luật nói chung và pháp luật dân sự nói riêng nhằm giảm thiểu việc áp dụng tương tự pháp luật trong việc giải quyết những tranh chấp dân sự phát sinh trong xã hội phát triển, có nhiều hình thức sở hữu và thuộc nhiều thành phần kinh tế khác nhau, theo cơ chế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa.2.4.Về áp dụng tập quánĐiều 3 BLDS quy định: “Trong trường hợp pháp luật không qui định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán; nếu không có tập quán thì áp dụng qui định tương tự của pháp luật. Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc qui định trong Bộ luật này”.Việc áp dụng tập quán phải thoả mãn các điều kiện sau: i).Pháp luật không có qui định;ii). Các bên không có thoả thuận. Theo qui định trên, tập quán được ưu tiên áp dụng để giải quyết các vụ việc dân sự. Nếu không có tập quán để áp dụng thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật. Tập quán của mỗi một dân tộc là khác nhau, do vậy, việc áp dụng tập quán còn phảỉ căn cứ vào nơi xác lập quan hệ, chủ thể của quan hệ thuộc dân tộc nào và những phong tục, tập quán mà chủ thể đó bị ảnh hưởng…Những tập quán phổ biến trong đời sống xã hội có tính truyền thống lâu đời trong cộng đồng các dân tộc Việt Nam, như: Tập quán trong quan hệ hôn nhân (theo mẫu hệ, của hồi môn, chia tài sản chung); Tập quán hưởng lợi ích từ vật nuôi, cây trồng trong trường hợp vật nuôi, cây trồng không xác định được thuộc quyền sở hữu của ai và do một hoặc nhiều người phát hiện; Quyền của người phát hiện trước một vật (tài sản); Quyền nuôi con khi vợ chồng ly hôn; Nghĩa vụ thờ cúng tổ tiên; Phong tục:“cá vào ao ai người đó được”; Tập quán hưởng hoa lợi từ cây trồng giữa các chủ thể có địa giới liền kề; Tập quán dẫn thoát nước trong canh tác nông nghiệp; Tập quán làm dấu trong săn bắn, hái lượm; Tập quán phạt vạ người có lỗi trong lĩnh vực kinh tế, văn hoá trong cộng đồng dân cư;.. Nội dung những tập quán thuộc các quan hệ kể trên có thể được áp dụng trong việc giải quyết các vụ việc dân sự, đặc biệt là trong việc giải quyết các tranh chấp về tài sản và nhân thân giữa các chủ thể trong xã hội. 2.5.Vềán lệ Ở Việt Nam dưới chế độ Sài Gòn trước năm 1975, tiền lệ pháp cũng được coi là một nguồn trong lĩnh vực dân sự, Bộ Tư pháp đã xuất bản án lệ theo định kỳ ba tháng. Ấn phẩm đăng tải những trích dẫn về quan điểm hay định hướng xét xử trong các bản án của Tối cao pháp viện, Tòa hành chính, Tòa thượng thẩm... Những bản án này là một trong những căn cứ pháp lý để xét xử cho các tranh chấp tương tự về sau. Hệ thống luật pháp của chế độ Sài Gòn trước đây vốn chịu ảnh hưởng của luật pháp châu Âu, nhất là luật pháp của Pháp, đặc biệt là pháp luật dân sự, nên cũng rất quan tâm việc xây dựng án lệ. Bộ Dân luật do Tổng thống Nguyễn Văn Thiệu ban hành theo Sắc luật số 028 TT/SLU ngày 20/12/1972, đã có qui định liên quan đến yêu cầu áp dụng án lệ trong xét xử, cụ thể, tại Thiên mở đầu, Điều 8 có ghi: “Thẩm phán nào không chịu xét xử vì lẽ luật không định hay luật tối nghĩa, thiếu sót, sẽ có thể bị truy tố về tội bất khẳng thụ lý”; Điều 9 quy định: “Gặp trường hợp không có điều luật nào có thể dẫn dụng, thẩm phán sẽ quyết định theo tục lệ; nếu không có tục lệ, sẽ theo công bằng và lẽ phải mà xét xử và phải chú trọng đến ý định của các đương sự”. Theo các chuyên gia nghiên cứu, pháp luật của chế độ cũ trước đây, sở dĩ có được án lệ là nhờ ở Tòa Thượng thẩm (Cour d’appel) và Tòa Phá án (Cour de cassation) là những cơ quan kiểm soát lại các bản án của các Tòa án cấp dưới, qua đó Tòa Phá án bảo đảm một sự thống nhất trong việc giải thích và áp dụng pháp luật và lâu dần hệ thống các Tòa án sẽ hướng theo các án lệ mà Tòa Phá án đưa ra.Trong giai đoạn miền Bắc tiến lên xây dựng chủ nghĩa xã hội, để thống nhất việc xử phạt một số loại tội phạm, ngày 19/01/1955 Thủ tướng Chính phủ ban hành Thông tư số 442/TTg về việc trừng trị một số tội phạm, mà theo đó, Thông tư nêu rõ: “…Kinh nghiệm xét xử về một số loại phạm pháp đã được trở thành án lệ. Tuy nhiên, án lệ ấy còn khác nhau giữa các địa phương. Đường lối xét xử do đó không được thống nhất, rõ ràng và có nơi không được đúng. Cần phải thống nhất những án lệ ấy trong quy định chung sau đây để hướng dẫn các tòa án trừng trị một số tội phạm thông thườngTuy nhiên án lệ ấy còn khác nhau giữa các địa phương. Đường lối xét xử do đó không được thống nhất, rõ ràng và có nơi không được đúng. Cần phải thống nhất những án lệ ấy trong quy định chung sau đây để hướng dẫn các Toà án trừng trị một số tội phạm thông thường.1. Trộm cắp: phạt tù từ 3 tháng đến 3 năm.- Cướp đường hay trộm có tổ chức, có bạo lực có dùng vũ khí để doạ nạt thì phạt tù từ 3 đến 10 năm.- Cướp của mà có giết người có thể phạt đến tử hình.2. Lừa gạt, bội tín : phạt tù từ 3 tháng đến 5 năm.3. Đánh bị thương : phạt tù từ 3 tháng đến 5 năm.- Đánh bị thương có tổ chức hoặc gây thành cố tật hay chết người có thể phạt đến 20 năm.- Cố ý giết người : phạt tù từ 5 đến 20 năm : nếu có trường hợp giảm nhẹ thì có thể hạ xuống đến 1 năm ; giết có dự mưu có thể phạt đến tử hình.”4. Không cẩn thận hay không theo luật đi đường mà gây tai nạn làm người khác bị thương sẽ bị phạt tù từ 3 tháng đến 3 năm, nếu gây tai nạn làm chết người có thể bị phạt tù đến 10 năm.Ngoài ra đối với những tội tương tự với những tội ở trên đây, các Toà án có thể phạt theo như những tội ở trên.Trong khi xét xử, các Toà án cần phải thận trọng, không được máy móc và cũng không nên quá linh động để làm sai lạc tinh thần chính sách trừng trị của Chính phủ, mà phải tuỳ nơi tuỳ lúc có chủ trương trừng phạt cho đúng trong phạm vi đã quy định trên đây”. Tuy nhiên về sau, án lệ lại không được chính thức thừa nhận và áp dụng.Nghị quyết số 49/NQ-TW ngày 2/6/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2010, xác định: “Tòa án nhân dântối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ và xét xử giám đốc thẩm, tái thẩmQuy định về nhiệm vụ của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, tại Điểm c khoản 2 Điều 22 Luật Tổ chức TAND năm 2014 ghi rõ: “Lựa chọn quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật, có tính chuẩn mực của các Tòa án, tổng kết phát triển thành án lệ và công bố án lệ để các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xửSở dĩ phải áp dụng án lệ là vì pháp luật không đầy đủ hoặc có những qui định không rõ ràng, có thể hiểu theo nhiều nghĩa…, còn nghĩa vụ của toà án thì không thể không giải quyết vụ việc khi có đơn yêu cầu. Thực tiễn xét xử của toà án nước ta cho thấy đã có không ít trường hợp toà án phải giải quyết các vụ việc bằng cách vận dụng các nguyên tắc, chính sách kinh tế - xã hội của Đảng và Nhà nước, mối quan hệ giữa chung và riêng và vận dụng những hướng dẫn xét xử của toà án cấp. Từ đó đã làm hình thành “một số qui tắc pháp lý” và những qui tắc này đã được vận dụng nhiều lần và đã trở thành “lệ”. Về nguồn gốc, “lệ” trong giải quyết tranh chấp dân sự là do toà án tạo ra và có thể coi đó là một dạng của án lệ. Khi xét xử, toà án căn cứ vào “án lệ” như một “công thức” để giải quyết vụ việc. Chỉ thị số 772-TATC ngày 10 tháng 7 năm 1959 của Toà án nhân dân tối cao có đề cập đến “án lệ”. Vào thời kỳ này, án lệ của Toà án nhân dân tối cao có ý nghĩa rất lớn đối với các toà án địa phương và các toà án nhân dân có thể căn cứ vào án lệ để giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên, việc áp dụng án lệ thời kỳ này phải tuân theo nguyên tắc là chỉ được áp dụng trong trường hợp không có qui định của pháp luật hoặc có nhưng qui định không rõ ràng; còn nếu có luật đã qui định thì buộc phải giải quyết tranh chấp theo qui định của pháp luật. Cũng trong thời kỳ này, án lệ chỉ được coi là một giải pháp tình huống không được khuyến khích áp dụng và nếu có áp dụng thì rất hạn chế trong từng vụ việc cụ thể mà thôi. Toà án nhân dân tối cao cũng không bắt buộc các toà án địa phương phải áp dụng án lệ. Trước đây, pháp luật Việt Nam về cơ bản không khuyến khích áp dụng án lệ vì cho rằng toà án theo chức năng của mình chỉ có quyền giải quyết những tranh chấp phát sinh theo qui định của pháp luật, mà không có quyền “sáng tạo” pháp luật. Đề án “Phát triển án lệ của Tòa án nhân dân tối cao” (ban hành theo Quyết định 74/QĐ-TANDTC ngày 31/10/2012), mục tiêu phát triển án lệ của TAND Tối cao nhằm nâng cao chất lượng bản án, quyết định của ngành Tòa án nói chung, đặc biệt là Quyết định Giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán TANDTC và các Tòa chuyên trách TANDTC, góp phần đảm bảo việc áp dụng pháp luật đúng, thống nhất, từ đó đảm bảo sự bình đẳng của mọi tổ chức và công dân trước pháp luật. Đề án cũng xác định quan điểm chỉ đạo, để hướng dẫn các tòa án áp dụng thống nhất pháp luật, tổng kết kinh nghiệm xét xử. Nâng cao trách nhiệm của thẩm phấn trong công tác xét xử tại phiên tòa cũng như tăng cường việc bồi dưỡng, đào tạo các chức danh tư pháp, bảo đảm các yêu cầu của cải cách tư pháp và đề ra một số giải pháp phát triển án lệ của TANDTC, như kiến nghị xây dựng các văn bản qui phạm pháp luật là cơ sở pháp lý cho việc phát triển án lệ, thiết lập án lệ của TANDTC, cải tiến cách viết và thông qua các bản án, quyết định của tòa án, đặc biệt là Quyết định Giám đốc thẩm của TANDTC, tăng cường việc sử dụng án lệ trong thực tiễn xét xử, thành lập bộ phận chuyên trách để tuyển tập án lệ. Không ai phủ nhận được vai trò của án lệ trong thực tiễn xét xử vì thực tiễn cho thấy không hệ thống pháp luật nào có thể bao trùm hết mọi tình huống xã hội, nên dùng án lệ bổ sung cho quy định pháp luật là cần thiết[2]3. Những vướng mắc từ thực tiễn áp dụng một số điều của Bộ luật dân sự hiện hành 3.1. Về người thừa kế không phụ thuộc vào nội dung của di chúcĐiều 669 BLDSqui định:“Những người sau đây vẫn được hưởng phần di sản bằng hai phần ba suất của một người thừa kế theo pháp luật, nếu di sản được chia theo pháp luật, trong trường hợp họ không được người lập di chúc cho họ hưởng di sản hoặc chỉ cho họ hưởng phần di sản ít hơn hai phần ba suất đó, trừ khi họ là những người từ chối nhận di sản theo qui định tại Điều 642 hoặc họ là những người không có quyền hưởng di sản theo qui định tại khoản 1 Điều 643 của Bộ luật này: 1. Con chưa thành niên, cha, mẹ, vợ, chồng;2. Con đã thành niên mà không có khả năng lao động”.Theo qui định trên, thì cách tính 2/3 suất của một người thừa kế theo pháp luật, như sau: Thứ nhất, lấy tổng di sản gốc là phần di sản còn lại để chia thừa kế sau khi đã thanh toán toàn bộ nghĩa vụ về tài sản của người chết để lại theo thứ tự ưu tiên thanh toán được qui định tại Điều 683 BLDS gồm mai táng phí cho người đó, các khoản cấp dưỡng còn thiếu, các khoản bồi thường thiệt hại về tính mạng, sức khoẻ, tài sản của người khác, các khoản nợ của nhà nước, của các chủ thể khác; chi phí quản lý, bảo quản di sản…, phần di sản còn lại được hiểu là di sản để chia thừa kế và là phần di sản gốc đem chia cho những người thừa kế gốc tại hàng thừa kế thứ nhất có quyền hưởng, được bao nhiêu nhân với 2/3 của suất đó và người thừa kế không phụ thuộc vào nội dung của di chúc được hưởng phần đã được xác định theo cách tính này. Thứ hai, những người thừa kế tại hàng thừa kế thứ nhất được hiểu là người thừa kế có tên trong hàng đó và có quyền hưởng di sản thừa kế theo pháp luật. Người thừa kế “gốc” tại hàng thừa kế thứ nhất là những người thừa kế có quyền hưởng di sản. Nếu người có tên trong hàng thừa kế thứ nhất theo qui định tại Điều 676 BLDS, nhưng đã từ chối quyền hưởng di sản hoặc không có quyền hưởng di sản theo qui định tại Điều 643 BLDS, thì bị loại khỏi hàng thừa kế. Những người bị loại khỏi hàng thừa kế thứ nhất, họ không phải là tham số để xác định một suất thừa kế chia theo pháp luật.Như vậy, gía trị di sản gốc để chia thừa kế theo pháp luật trong trường hợp xác định hai phần ba suất thừa kế chia theo pháp luật cho những người được hưởng không phụ thuộc vào nội dung của di chúc, theo đó sự định đoạt di sản của người lập di chúc cho người thừa kế không làm giảm sút gía trị di sản thừa kế gốc. Điều 669 BLDS nhằm hạn chế quyền tự định đoạt của người lập di chúc, nếu người đó định đoạt di sản của mình mà xâm phạm đến quyền, lợi ích hợp pháp của những người được thừa kế không phụ thuộc vào nội dung của di chúc.3.2. Về người thừa kế theo pháp luậtĐiều 676 BLDS quy định:“1. Những người thừa kế theo pháp luật được quy định theo thứ tự sau đây:a) Hàng thừa kế thứ nhất gồm: vợ, chồng, cha đẻ, mẹ đẻ, cha nuôi, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi của người chết;b) Hàng thừa kế thứ hai gồm: ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại, anh ruột, chị ruột, em ruột của người chết; cháu ruột của người chết mà người chết là ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại;c) Hàng thừa kế thứ ba gồm: cụ nội, cụ ngoại của người chết; bác ruột, chú ruột, cậu ruột, cô ruột, dì ruột của người chết; cháu ruột của người chết mà người chết là bác ruột, chú ruột, cậu ruột, cô ruột, dì ruột, chắt ruột của người chết mà người chết là cụ nội, cụ ngoại.2. Những người thừa kế cùng hàng được hưởng phần di sản bằng nhau.3. Những người ở hàng thừa kế sau chỉ được hưởng thừa kế, nếu không còn ai ở hàng thừa kế trước do đã chết, không có quyền hưởng di sản, bị truất quyền hưởng di sản hoặc từ chối nhận di sản.”Căn cứ vào qui định về thứ tự hàng thừa kế tại khoản 1 và qui định về điều kiện chia di sản thừa kế theo hàng tại khoản 3 Điều 676 BLDS, theo quan điểm của tác giả, cần phải làm rõ trong những trường hợp nào thì các cháu, các chắt được thừa kế theo pháp luật hưởng di sản của ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại, các cụ nội, ngoại? Thứ nhất, trong trường hợp những người được pháp luật chỉ định là người thừa kế tại hàng thừa kế thứ nhất đều đã chết, mà trong số những người đã chết đó có bố hoặc mẹ của cháu, thì trong trường hợp này cháu được hưởng thừa kế thế vị, cháu không phải là người hưởng thừa kế theo hàng thừa kế thứ hai. Theo qui định tại Điều 677 BLDS, trong trường hợp con của người để lại di sản chết trước hoặc chết cùng một thời điểm với người để lại di sản thì cháu được hưởng phần di sản mà cha hoặc mẹ của cháu được hưởng nếu còn sống (thừa kế thế vị). Không phải trong mọi trường hợp toàn bộ những người ở hàng thừa kế thứ nhất đều đã chết, thì những người thừa kế ở hàng thứ hai được hưởng di sản. Tại hàng thừa kế thứ nhất có các con của người để lại di sản và người con đó đã có con, là cháu của người để lại di sản, người con đó đã chết trước hoặc chết cùng vào một thời điểm với người để lại di sản, thì con của người đó là cháu của người để lại di sản được thừa kế thế vị, không phải là người hưởng di sản thừa kế theo hàng thừa kế thứ hai. Như vậy, trong trường hợp này thì di sản vẫn được chia cho người thừa kế ở hàng thừa kế thứ nhất xác định được để có căn cứ xác định suất thừa kế được chia theo pháp luật, cho dù hàng thừa kế thứ nhất chỉ có một suất của một người được hưởng nếu còn sống. Người đó là con của người để lại di sản và người con đó có con, là cháu nội hoặc ngoại của người để lại di sản. - Thứ hai, trong trường hợp không còn ai ở hàng thừa kế thứ nhất do không có quyền hưởng di sản, bị truất quyền hưởng thừa kế hoặc từ chối nhận di sản thì cháu được hưởng thừa kế theo hàng thừa kế thứ hai. Cháu nội, cháu ngoại của người để lại di sản được hưởng di sản của người này theo trình tự hàng thừa kế thứ hai trong các trường hợp sau:+Trường hợp 1: Cháu nội, cháu ngoại của người để lại di sản được hưởng thừa kế di sản theo hàng thừa kế thứ hai trong trường hợp bố hoặc mẹ của cháu và những người thừa kế khác tại hàng thừa kế thứ nhất đều không có quyền hưởng di sản, đều bị truất quyền hưởng di sản hoặc đều từ chối nhận di sản. Người bị kết án về hành vi xâm phạm tính mạng, sức khoẻ hoặc về hành vi ngược đãi nghiêm trọng, hành hạ người để lại di sản; người bị kết án về hành vi cố ý xâm phạm tính mạng người thừa kế khác nhằm hưởng một phần hoặc toàn bộ phần di sản mà người thừa kế đó có quyền hưởng; người có hành vi lừa dối, cưỡng ép hoặc ngăn cản người để lại di sản trong việc lập di chúc, giả mạo di chúc…; người vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ nuôi dưỡng người để lại di sản(Điều 643 BLDS)…Như vậy, cháu được thừa kế theo pháp luật tại hàng thừa kế thứ hai nhận di sản của ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại trong trường hợp bố hoặc mẹ của cháu cùng những người thừa kế khác tại hàng thừa kế thứ nhất đều không có quyền hưởng di sản do đều bị Tòa án tước quyền thừa kế, hoặc đều bị người lập di chúc truất quyền hưởng di sản , hay đều từ chối quyền nhận di sản một cách hợp pháp (Điều 642 BLDS). - Những người thừa kế tại hàng thừa kế thứ nhất đều bị truất quyền hưởng di sản, không có quyền hưởng di sản hoặc từ chối quyền hưởng di sản mà trong số những người này có bố hoặc mẹ của cháu nội, cháu ngoại của người để lại di sản, thì khi đó cháu nội hoặc cháu ngoại của người để lại di sản được hưởng thừa kế theo pháp luật tại hàng thừa kế thứ hai. Trong trường hợp ở hàng thừa kế thứ nhất còn có những người thừa kế khác ngoài cha hoặc mẹ của cháu nội, cháu ngoại thì tuy rằng cha hoặc mẹ của cháu không có quyền hưởng, bị truất quyền hưởng hoặc từ chối quyền hưởng di sản, cháu cũng không được hưởng di sản, vì cháu thuộchàng thừa kế thứ hai. Di sản của người chết khi đó được chia cho những người thừa kế khác còn lại tại hàng thừa kế thứ nhất có quyền hưởng (họ không bị truất quyền hưởng, không từ chối quyền hưởng, không thuộc người không có quyền hưởng). Như vậy, cháu nội, cháu ngoại của người để lại di sản chỉ được thừa kế di sản của ông bà nội, ngoại hoặc theo hàng thừa kế thứ hai hoặc được hưởng thừa kế thế vị, mà không thể cùng một lúc hưởng di sản của ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại vừa theo pháp luật tại hàng thừa kế thứ hai, lại vừa được hưởng thưà kế thế vị của ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại. Trường hợp 2:Chắt ruột thừa kế theo pháp luật tại hàng thừa kế thứ ba của người chết mà người chết là cụ nội, cụ ngoại. Theo trình tự hưởng di sản thừa kế theo hàng, chắt ruột của người để lại di sản là cụ nội, cụ ngoại được hưởng di sản của các cụ theo hàng cũng theo nguyên tắc nếu tại hàng thừa kế thứ hai không còn ai do đã chết, không có quyền hưởng di sản, bị truất quyền hưởng di sản hoặc từ chối nhận di sản. Tuy nhiên, pháp luật cần quy định rõ trong trường hợp nếu không còn ai ở hàng thừa kế thứ hai do đã chết, thì chắt nói riêng và những người thừa kế tại hàng thứ ba nói chung có được hưởng thừa kế theo hàng không? i). Nếu những người thừa kế tại hàng thừa kế thứ hai đều đã chết, mà trong số những người đã chết có bố hoặc mẹ của chắt (là cháu nội, cháu ngoại của người để lại di sản) do đã chết trước hoặc cùng một thời điểm với người để lại di sản, thì chắt được thừa kế thế vị hưởng di sản của cụ nội, cụ ngoại mà không phải là người được hưởng di sản thừa kế theo hàng thừa kế thứ ba. Theo đó, những người thừa kế khác tại hàng thừa kế thứ ba, ngoài các chắt đã dược hưởng thừa kế thế vị cũng không thể được hưởng di sản thừa kế theo hàng. ii). Những người thừa kế theo hàng thứ ba có cả các chắt của người để lại di sản, được hưởng di sản chia theo pháp luật trong các trường hợp sau đây:+Những người thừa kế theo pháp luật tại hàng thừa kế thứ hai đều không có quyền hưởng di sản;+Những người thừa kế theo pháp luật tại hàng thừa kế thứ hai đều bị truất quyền hưởng di sản;+Những người thừa kế theo pháp luật tại hàng thừa kế thứ hai đều từ chối hợp pháp quyền hưởng di sản (Điều 642 BLDS). Qui định về các hàng thừa kế tại Điều 676 BLDS được coi là một qui định mới về thừa kế theo pháp luật ở nước ta kể từ năm 1945 đến nay. Điểm mới này không những đã đánh dấu sự thay đổi căn bản của chế định về quyền thừa kế, mà còn là căn cứ để bảo vệ quyền thừa kế của các cháu nội, ngoại; các chắt nội ngoại của người để lại di sản là ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoai, các cụ nội ngoại. 3.3. Về thừa kế thế vị.Điều 677 BLDS quy định“Trong trường hợp con của người để lại di sản chết trước hoặc cùng một thời điểm với người để lại di sản thì cháu được hưởng phần di sản mà cha hoặc mẹ của cháu được hưởng nếu còn sống; nếu cháu cũng đã chết trước hoặc cùng một thời điểm với người để lại di sản thì chắt được hưởng phần di sản mà cha hoặc mẹ của chắt được hưởng nếu còn sống”. Với quy định này, hiểu như thế nào cho đúng với ý tưởng của nhà làm luật? Về nguyên tắc chung của pháp luật thừa kế: Cháu nội, cháu ngoại hoặc chắt nội, chắt ngoại của người để lại di sản được thừa kế thế vị với điều kiện cha hoặc mẹ của cháu hoặc của chắt chết trước hoặc cùng thời điểm với ông, bà hoặc các cụ nội, ngoại, cho dù khi cha, mẹ, của cháu hoặc của chắt khi còn sống đã bị kết án về một trong các hành vi theo qui định tại khoản 1 Điều 643 BLDS. Có như vậy mới đảm bảo sự nhất thể hoá hệ thống pháp luật của Nhà nước ta nói chung và pháp luật về thừa kế nói riêng. Nếu chỉ hiểu một cách máy móc là cha hoặc mẹ của cháu khi còn sống không có quyền hưởng di sản, thì cho dù cha hoặc mẹ của cháu hoặc của chắt tuy có chết trước hoặc chết cùng thời điểm với ông, bà nội, ngoại hoặc các cụ nội, ngoại thì cháu cũng không được thừa kế thế vị là trái với bản chất của pháp luật thừa kế hiện đại và đi ngược với truyền thống, tập quán, quan niệm về thừa kế thế vị trong nhân dân. Như vậy với trường hợp trên, các cháu hoặc các chắt sẽ được thừa kế thế vị không phụ thuộc vào trường hợp cha hoặc mẹ có bị kết án về một trong các hành vi được qui định tại khoản 1 Điều 643 BLDS hay không. Phạm Thị Hồng ĐàoVăn phòng luật sư Thạnh Hưng[1]http://dulich.vnexpress.net/tin-tuc/quoc-te/tap-tuc-hon-nhan-ky-quai-o-guyana-3289132.html [cập nhật 14/01/2016][2]http://moj.gov.vn/ct/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=7046 [cập nhật ngày 14/01/2016]

Áp dụng pháp luật dân sự - dưới góc nhìn thực tiễn

18/01/2016

Việc áp dụng pháp luật dân sự có thể được tiến hành trong nhiều trường hợp như thừa nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản của chủ sở hữu, quyền sở hữu trí tuệ, chứng thực hợp đồng mua bán, chứng thực thế chấp, cầm cố tài sản, chứng thực di chúc, xác định cha, mẹ cho con, giải quyết các tranh chấp dân sự… Song cho dù áp dụng pháp luật trong trường hợp nào thì các chủ thể có thẩm quyền cũng phải tuân theo những nguyên tắc và những điều kiện đã được quy định trong bộ luật dân sự. Trên cơ sở đó, khái niệm áp dụng pháp luật dân sự có thể hiểu: Áp dụng pháp luật dân sự là hoạt động của chủ thể có thẩm quyền theo trình tự và thủ tục do pháp luật quy định nhằm cá biệt hoá các quy phạm pháp luật dân sự vào những trường hợp cụ thể đối với các cá nhân, tổ chức cụ thể hoặc nhằm xác định rõ quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên hoặc của người thứ ba có liên quan khi giải quyết các tranh chấp dân sự.

1. Nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự

Trong quá trình thực hiện pháp luật dân sự nói chung và áp dụng pháp luật dân sự nói riêng, các chủ thể phải tôn trọng và tuân thủ các nguyên tắc cơ bản đã được quy định từ Điều 4 đến Điều 12 của Bộ luật Dân sự năm 2005 (viết tắt BLDS). Đó là các nguyên tắc sau: Nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thoả thuận (Điều 4); nguyên tắc bình đẳng (Điều 5); nguyên tắc thiện chí, trung thực (Điều 6); nguyên tắc chịu trách nhiệm dân sự (Điều 7); nguyên tắc tôn trọng đạo đức, truyền thống tốt đẹp (Điều 8); nguyên tắc tôn trọng, bảo vệ quyền dân sự (Điều 9); nguyên tắc tôn trọng lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác (Điều 10); nguyên tắc tuân thủ pháp luật (Điều 11); nguyên tắc hoà giải (Điều 12).

2. Điều kiện áp dụng pháp luật dân sự

2.1.Về áp dụng qui phạm pháp luật dân sự

Khi áp dụng pháp luật dân sự để giải quyết các vụ việc xảy ra trong thực tế, các chủ thể có thẩm quyền trước tiên phải lựa chọn các quy phạm pháp luật đang còn hiệu lực pháp lý. Các quy phạm này có thể gồm nhiều loại khác nhau như qui phạm định nghĩa, qui phạm mệnh lệnh, qui phạm tuỳ nghi. Cách thức áp dụng mỗi loại quy phạm đó có những điểm khác nhau, cụ thể;

- Qui phạm định nghĩa không được áp dụng một cách trực tiếp như các qui phạm mệnh lệnh, quy phạm tuỳ nghi, nhưng có gía trị trong việc xác định phạm vi, tính chất và đặc điểm của quan hệ để từ đó có căn cứ xác định chính xác qui phạm cần được áp dụng, tránh sự nhầm lẫn hoặc áp dụng sai qui phạm.

- Với qui phạm mệnh lệnh thì phải được áp dụng vô điều kiện và chỉ tuân theo nội dụng của qui phạm.

- Đối với qui phạm tuỳ nghi (qui phạm hướng dẫn, qui phạm lựa chọn), khi áp dụng thì có thể lựa chọn qui định phù hợp với mỗi loại quan hệ cụ thể để áp dụng.

2.2. Về áp dụng qui định tương tự của pháp luật dân sự

Trong khoa học pháp lý đều đề cập đến và trong thực tiễn đều xảy ra trường hợp không có qui phạm pháp luật dân sự để áp dụng trực tiếp vào việc giải quyết vụ việc thì có thể áp dụng quy phạm tương tự hay áp dụng tương tự pháp luật để giải quyết. Việc áp dụng quy phạm tương tự của pháp luật dân sự có những nguyên nhân, điều kiện và hậu quả nhất định.

2.2.1. Nguyên nhân:

Như một qui luật của sự phát triển xã hội, trình độ lập pháp không thể theo kịp sự phát sinh ngày một đa dạng, phong phú của các quan hệ xã hội. Về thực chất, pháp luật bao giờ cũng bắt nguồn từ cuộc sống hiện thực, từ những phong tục, tập quán, từ những qui tắc đạo đức xã hội và dựa vào đó pháp luật được ban hành. Theo V. I. Lê-nin:“chính trị là sự biểu hiện tập trung của kinh tế”. Thực tế cho thấy, ý thức chính trị có vai trò rất quan trọng đối với sự phát triển xã hội. Thông qua tổ chức nhà nước, nó tác động trở lại cơ sở kinh tế và “có thể, trong những giới hạn nhất định thay đổi cơ sở kinh tế”. Pháp luật là ý chí của giai cấp thống trị, được thể hiện thành luật lệ. Như vậy, có nghĩa pháp luật “là biện pháp chính trị”. Điều này được C. Mác và Ph. Ăng-ghen khái quát khi nói về pháp luật tư sản, rằng, pháp quyền của các ông chỉ là lý trí của giai cấp tư sản đề lên thành luật pháp, cái ý chí mà nội dung do những điều kiện sinh hoạt vật chất của giai cấp quyết định. Đạo đức là hệ thống những chuẩn mực nhằm điều chỉnh và đánh giá quan hệ ứng xử giữa con người với con người trong xã hội. Chúng được thực hiện bởi niềm tin cá nhân, bởi truyền thống và sức mạnh của dư luận xã hội. Đạo đức không chỉ là các giá trị trong quan hệ giữa người và người, giữa con người với xã hội, mà còn là tính tự trọng, sự tự ý thức về danh dự, nhân phẩm mỗi con người. Như vậy, từ nội hàm của ba khái niệm trên, có thể rút ra kết luận rằng, chính trị, đạo đức và pháp luật đều là những hệ thống chuẩn mực nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội với mục đích duy trì, phát triển và bảo vệ trật tự xã hội theo quan điểm của giai cấp thống trị. Tuy nhiên, nếu xét từng khía cạnh cụ thể thì tác động qua lại giữa các hình thái ý thức xã hội này trong kiến trúc thượng tầng là hết sức phức tạp.

Như vậy, xét về trình tự thì pháp luật bao giờ cũng xuất phát từ đời sống hiện thực, trở lại điều chỉnh các quan hệ hiện thực khách quan đó trong xã hội. Vì vậy pháp luật được ban hành muộn hơn so với sự phát sinh của các quan hệ xã hội hiện thực là một qui luật tất yếu. Tuy nhiên, sự phù hợp và hoàn thiện nội dung của pháp luật nói chung và của pháp luật dân sự nói riêng để nhằm điều chỉnh có hiệu quả các quan hệ về tài sản và nhân thân trong xã hội là mục đích của cơ quan lập pháp. Nhưng thực tế đã cho thấy, trình độ lập pháp nhiều khi không theo kịp các quan hệ xã hội phát sinh vốn rất đa dạng và ngày một phức tạp hơn. Thêm vào đó, do cơ quan lập pháp không dự liệu được hết và đầy đủ các quan hệ xã hội sẽ phát sinh trong tương lai gần nên sẽ không tránh khỏi trường hợp có vụ việc dân sự mang tính pháp lý cần giải quyết nhưng lại không có qui phạm pháp luật để áp dụng trực tiếp vào việc giải quyết vụ việc đó. Như thế có nghĩa là pháp luật dân sự đã có những lỗ hổng cần phải sớm được khắc phục. Trước khi kịp ban hành pháp luật để lấp các lỗ hổng đó thì các chủ thể có thẩm quyền phải giải quyết bằng cách áp dụng quy định tương tự của pháp luật dân sự.

2.2.2. Điều kiện:

Áp dụng quy định tương tự của pháp luật dân sự là một biện pháp khắc phục những hạn chế và tình trạng chưa thật đầy đủ của những qui định pháp luật điều chỉnh các quan hệ nhân thân và tài sản trong xã hội thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật dân sự. Việc áp dụng này nhằm giải quyết kịp thời các vụ việc dân sự đã phát sinh nhưng chưa có qui phạm pháp luật để áp dụng một cách trực tiếp. Tuy nhiên, việc áp dụng quy định tương tự của pháp luật dân sự phải tuân thủ đầy đủ các điều kiện sau:

- Một là, những vụ việc pháp lý cần giải quyết phải là vụ việc có liên quan đến quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật dân sự. Hay nói cách khác, những tranh chấp đang cần được giải quyết phải thuộc quan hệ pháp luật dân sự.

- Hai là, tại thời điểm giải quyết vụ việc, trong hệ thống pháp luật chưa có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó, nhưng có quy phạm pháp luật điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự và chủ thể có thẩm quyền phải xác định được cụ thể quy phạm pháp luật tương tự đó. Đồng thời vụ việc cần được giải quyết phải đúng trong phạm vi thẩm quyền của chủ thể giải quyết.

2.2.3. Hậu quả:

Áp dụng tương tự quy phạm pháp luật dân sự nhằm giải quyết kịp thời các vụ việc dân sự, đặc biệt là các vụ tranh chấp dân sự phát sinh giữa các chủ thể trong xã hội nhằm để giữ gìn và củng cố mối đoàn kết trong nhân dân, bảo vệ sự ổn định trong các quan hệ xã hội nói chung và quan hệ pháp luật dân sự nói riêng. Biện pháp áp dụng tương tự quy phạm pháp luật dân sự được thực hiện sẽ mang lại những hiệu quả và ý nghĩa xã hội, ý nghĩa pháp lý rất quan trọng trong việc bảo đảm cho các quyền và nghĩa vụ dân sự chính đáng của các chủ thể luôn được thực hiện có hiệu quả nhất. Một hiệu quả có ý nghĩa quan trọng do việc áp dụng tương tự quy phạm pháp luật dân sự mang lại là chính hoạt động áp dụng đó đã cung cấp cơ sở thực tiễn quan trọng để các nhà làm luật có căn cứ sửa đổi, bổ sung và ban hành pháp luật có nội dung ngày một hoàn thiện hơn nhằm điều chỉnh các quan hệ về tài sản và nhân thân thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật dân sự có hiệu quả cao hơn.

2.3. Áp dụng tương tự pháp luật

Trong khoa học pháp luật dân sự, việc áp dụng tương tự quy phạm pháp luật có thể không thể thực hiện được do không có qui phạm pháp luật còn hiệu lực điều chỉnh các quan hệ cùng loại để có thể áp dụng. Vì vậy, việc áp dụng tương tự pháp luật cũng cần được đặt ra để nhằm giải quyết kịp thời các vụ việc dân sự, đặc biệt là trong việc giải quyết những tranh chấp dân sự nảy sinh trong xã hội.

Điều 3 BLDS quy định: “Trong trường hợp pháp luật không qui định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán; nếu không có tập quán thì áp dụng qui định tương tự của pháp luật. Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc qui định trong Bộ luật này”.Việc áp dụng tương tự pháp luật phải thoả mãn các điều kiện sau:

- Quan hệ đang tranh chấp thuộc lĩnh vực luật dân sự điều chỉnh;

- Trong pháp luật dân sự chưa có quy phạm trực tiếp điều chỉnh;

- Với các quy phạm và chế định hiện có không thể giải quyết được tranh chấp đó;

- Có tập quán được cộng đồng thừa nhận như chuẩn mực ứng xử trong các trường hợp đó;

- Hiện có các quy phạm (chế định) khác trong luật dân sự điều chỉnh các quan hệ tương tự (gần giống các quan hệ cần điều chỉnh).

Thực tế cho thấy, do chưa được nhìn nhận pháp luật tương tự nên khi xảy ra các tranh chấp về dân sự ở vùng sâu, vùng xa, nơi có những tộc người thiểu số sinh sống, Tòa án gặp khó khăn, thậm chí bị bế tắc vì chưa có “mô hình” pháp luật tương tự để vận dụng giải quyết. Trong khi đó, thời phong kiến đã được phép vận dụng nguyên tắc giải quyết tranh chấp dân sự trong cộng động làng xã theo chế định “phép vua thua lệ làng”. Việc giải quyết các xung đột quyền lợi xảy ra được căn cứ vào các quy định, các điều khoản của BLDS là chủ yếu, nhưng không thể không căn cứ vào “luật tương tự, luật tập quán”.

Trước thực trạng đời sống kinh tế xã hội ngày càng phức tạp, đa dạng hơn nữa, những quan hệ này không ngừng phát triển cùng với sự phát triển của khoa học kĩ thuật. Khi ban hành các văn bản pháp luật, nhà lập pháp không thể dự liệu hết các tình huống xảy ra trong các quan hệ xã hội phải điều chỉnh bằng pháp luật. Từ đó, tạo lỗ hổng trong pháp luật dân sự. Hơn nữa, các quy định của pháp luật tồn tại ở dạng tĩnh tương đối (chỉ thay đổi khi bị sửa đổi), các quan hệ xã hội lại không ngừng biến đổi. Vì vậy, sẽ tồn tại các trường hợp không có quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ xã hội đang tồn tại (như các quy định về thu mua, về hụi, họ...). Để khắc phục những hiện tượng tương tự, tạo điều kiện để các quan hệ xã hội được điều chỉnh bằng pháp luật, kịp thời giải quyết các xung đột pháp lý, nên thừa nhận Luật tập quán sử dụng vào các xử sự được cộng đồng địa phương, dân tộc chấp nhận như một thói quen là chuẩn mực ứng xử đối với các thành viên trong cộng đồng dân tộc, địa phương (như sử dụng các đơn vị đo lường: giạ lúa; chục trơn; chia thịt thú rừng ở các vùng dân tộc thiểu số...).

Áp dụng tương tự quy phạm pháp luật là dùng những quy phạm pháp luật đang có hiệu lực đối với những quan hệ tương tự như quan hệ cần xử lý để điều chỉnh quan hệ cần xử lý đó, nhưng không có quy phạm trực tiếp điều chỉnh (như dùng quan hệ vay để xử lý quan hệ hụi họ, dùng các quan hệ về dịch vụ để điều chỉnh quan hệ đổi công...). Nếu không có các quy phạm tương tự, không xác định được các quy phạm cần áp dụng mà phải dùng những nguyên tắc chung của pháp luật để giải quyết thì áp dụng tương tự pháp luật.

Trong một số trường hợp đối tượng đang xem xét thuộc phạm vi điều chỉnh của nhiều ngành luật và mỗi ngành luật điều chỉnh ở giác độ khác nhau; ví dụ: tranh chấp về chuyển quyền sử dụng đất. Để giải quyết tranh chấp này cần phải xem xét những ngành luật nào điều chỉnh quan hệ trên. Luật dân sự điều chỉnh sự chuyển dịch các quyền của người sử dụng đất, luật đất đai điều chỉnh việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất… Trường hợp này sẽ áp dụng quy phạm của nhiều ngành luật liên quan để điều chỉnh. Việc áp dụng pháp luật tương tự, áp dụng tập quán để giải quyết các tranh chấp dân sự không được trái với các nguyên tắc chung được quy định trong BLDS.

Áp dụng tập quán, áp dụng pháp luật tương tự nhằm khắc phục những lỗ hổng trong pháp luật dân sự, đó là trên thực tế có các quan hệ pháp luật dân sự phát sinh nhưng không có các quy phạm pháp luật điều chỉnh. Nhu cầu đời sống xã hội đòi hỏi phải giải quyết tranh chấp đó, cho nên phải áp dụng tương tự pháp luật linh hoạt, phù hợp với lề thói của cư dân từng vùng, miền của đất nước. Việc áp dụngpháp luật tương tự nhằm giúp các nhà lập pháp vận dụng, góp phần hoàn thiện và bổ sung hệ thống pháp luật thực định. Nhưng phải dựa trên những nguyên tắc chung không những của pháp luật dân sự, mà còn là những nguyên tắc của cả hệ thống pháp luật.

Tuy nhiên, việc áp dụng tương tự pháp luật rõ ràng đã vượt ra ngoài phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự. Vì vậy, việc áp dụng này chắc chắn sẽ có nhiều hạn chế, cần sớm được khắc phục bằng cách ban hành những qui định pháp luật mới để điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong xã hội ngày càng đa dạng, phong phú. Ví dụ giải quyết những tranh chấp về tài sản chung của những người đồng tính luyến ái và họ đã chung sống với nhau “như vợ chồng”, vấn đề xác định huyết thống của con trong trường hợp sử dụng tinh trùng của người anh rể để thụ tinh mà người mang thai là em dâu trong cùng một gia đình; … Tuy pháp luật có những qui định cấm đoán hoặc không thừa nhận nhưng trên thực tế đời sống xã hội thì những quan hệ thuộc các loại trái pháp luật như vậy vẫn phát sinh, do vậy khi có tranh chấp thì không thể dùng mệnh lệnh hành chính để giải quyết được các quan hệ thực tế này. Những vấn đề nêu trên đã phát sinh không phải là hiếm trong xã hội hiện đại ở nhiều quốc gia trên thế giới. Điển hình như một số bộ tộc ở Guyana, ngoài chú rể ra, tất cả đàn ông khác trong gia đình đều có quyền lên giường với cô dâu. Việc này diễn ra hàng ngày và chỉ kết thúc khi cô dâu có thai. Và cũng ở tại quốc gia này, tình cảm vợ chồng sau khi kết hôn cũng là một trong những yếu tố quyết định cuộc sống của phụ nữ. Nếu người chồng cảm thấy chán ghét vợ của mình, anh ta có thể mang vợ bán cho người khác. Họ còn có thể trao đổi vợ như những món hàng ngoài chợ[1]. Trong khi đó, pháp luật hiện hành của Nhà nước ta cho phép người phụ nữ được quyền xác lập quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài, trong đó không loại trừ quốc gia Guyana ở vùng đông bắc Nam Mỹ này, nếu tuân thủ đầy đủ các điều kiện mà pháp luật của nước có công dân liên quan đến quan hệ hôn nhân đó, thì liệu rằng trong số những người phụ nữ ấy có thể tránh được những quan hệ thực tế đó không? Vấn đề đặt ra với nhà làm luật và cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần phải xác định giới hạn của việc áp dụng tương tự pháp luật nói chung và pháp luật dân sự nói riêng nhằm giảm thiểu việc áp dụng tương tự pháp luật trong việc giải quyết những tranh chấp dân sự phát sinh trong xã hội phát triển, có nhiều hình thức sở hữu và thuộc nhiều thành phần kinh tế khác nhau, theo cơ chế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa.

2.4. Về áp dụng tập quán

Điều 3 BLDS quy định: “Trong trường hợp pháp luật không qui định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán; nếu không có tập quán thì áp dụng qui định tương tự của pháp luật. Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc qui định trong Bộ luật này”.Việc áp dụng tập quán phải thoả mãn các điều kiện sau:

i).Pháp luật không có qui định;

ii). Các bên không có thoả thuận.

Theo qui định trên, tập quán được ưu tiên áp dụng để giải quyết các vụ việc dân sự. Nếu không có tập quán để áp dụng thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật. Tập quán của mỗi một dân tộc là khác nhau, do vậy, việc áp dụng tập quán còn phảỉ căn cứ vào nơi xác lập quan hệ, chủ thể của quan hệ thuộc dân tộc nào và những phong tục, tập quán mà chủ thể đó bị ảnh hưởng…Những tập quán phổ biến trong đời sống xã hội có tính truyền thống lâu đời trong cộng đồng các dân tộc Việt Nam, như: Tập quán trong quan hệ hôn nhân (theo mẫu hệ, của hồi môn, chia tài sản chung); Tập quán hưởng lợi ích từ vật nuôi, cây trồng trong trường hợp vật nuôi, cây trồng không xác định được thuộc quyền sở hữu của ai và do một hoặc nhiều người phát hiện; Quyền của người phát hiện trước một vật (tài sản); Quyền nuôi con khi vợ chồng ly hôn; Nghĩa vụ thờ cúng tổ tiên; Phong tục:“cá vào ao ai người đó được”; Tập quán hưởng hoa lợi từ cây trồng giữa các chủ thể có địa giới liền kề; Tập quán dẫn thoát nước trong canh tác nông nghiệp; Tập quán làm dấu trong săn bắn, hái lượm; Tập quán phạt vạ người có lỗi trong lĩnh vực kinh tế, văn hoá trong cộng đồng dân cư;..

Nội dung những tập quán thuộc các quan hệ kể trên có thể được áp dụng trong việc giải quyết các vụ việc dân sự, đặc biệt là trong việc giải quyết các tranh chấp về tài sản và nhân thân giữa các chủ thể trong xã hội.

2.5. Về án lệ

Ở Việt Nam dưới chế độ Sài Gòn trước năm 1975, tiền lệ pháp cũng được coi là một nguồn trong lĩnh vực dân sự, Bộ Tư pháp đã xuất bản án lệ theo định kỳ ba tháng. Ấn phẩm đăng tải những trích dẫn về quan điểm hay định hướng xét xử trong các bản án của Tối cao pháp viện, Tòa hành chính, Tòa thượng thẩm... Những bản án này là một trong những căn cứ pháp lý để xét xử cho các tranh chấp tương tự về sau. Hệ thống luật pháp của chế độ Sài Gòn trước đây vốn chịu ảnh hưởng của luật pháp châu Âu, nhất là luật pháp của Pháp, đặc biệt là pháp luật dân sự, nên cũng rất quan tâm việc xây dựng án lệ. Bộ Dân luật do Tổng thống Nguyễn Văn Thiệu ban hành theo Sắc luật số 028 TT/SLU ngày 20/12/1972, đã có qui định liên quan đến yêu cầu áp dụng án lệ trong xét xử, cụ thể, tại Thiên mở đầu, Điều 8 có ghi: “Thẩm phán nào không chịu xét xử vì lẽ luật không định hay luật tối nghĩa, thiếu sót, sẽ có thể bị truy tố về tội bất khẳng thụ lý”; Điều 9 quy định: “Gặp trường hợp không có điều luật nào có thể dẫn dụng, thẩm phán sẽ quyết định theo tục lệ; nếu không có tục lệ, sẽ theo công bằng và lẽ phải mà xét xử và phải chú trọng đến ý định của các đương sự”. Theo các chuyên gia nghiên cứu, pháp luật của chế độ cũ trước đây, sở dĩ có được án lệ là nhờ ở Tòa Thượng thẩm (Cour d’appel) và Tòa Phá án (Cour de cassation) là những cơ quan kiểm soát lại các bản án của các Tòa án cấp dưới, qua đó Tòa Phá án bảo đảm một sự thống nhất trong việc giải thích và áp dụng pháp luật và lâu dần hệ thống các Tòa án sẽ hướng theo các án lệ mà Tòa Phá án đưa ra.

Trong giai đoạn miền Bắc tiến lên xây dựng chủ nghĩa xã hội, để thống nhất việc xử phạt một số loại tội phạm, ngày 19/01/1955 Thủ tướng Chính phủ ban hành Thông tư số 442/TTg về việc trừng trị một số tội phạm, mà theo đó, Thông tư nêu rõ: “…Kinh nghiệm xét xử về một số loại phạm pháp đã được trở thành án lệ. Tuy nhiên, án lệ ấy còn khác nhau giữa các địa phương. Đường lối xét xử do đó không được thống nhất, rõ ràng và có nơi không được đúng. Cần phải thống nhất những án lệ ấy trong quy định chung sau đây để hướng dẫn các tòa án trừng trị một số tội phạm thông thường

Tuy nhiên án lệ ấy còn khác nhau giữa các địa phương. Đường lối xét xử do đó không được thống nhất, rõ ràng và có nơi không được đúng. Cần phải thống nhất những án lệ ấy trong quy định chung sau đây để hướng dẫn các Toà án trừng trị một số tội phạm thông thường.

1. Trộm cắp: phạt tù từ 3 tháng đến 3 năm.

- Cướp đường hay trộm có tổ chức, có bạo lực có dùng vũ khí để doạ nạt thì phạt tù từ 3 đến 10 năm.

- Cướp của mà có giết người có thể phạt đến tử hình.

2. Lừa gạt, bội tín : phạt tù từ 3 tháng đến 5 năm.

3. Đánh bị thương : phạt tù từ 3 tháng đến 5 năm.

- Đánh bị thương có tổ chức hoặc gây thành cố tật hay chết người có thể phạt đến 20 năm.

- Cố ý giết người : phạt tù từ 5 đến 20 năm : nếu có trường hợp giảm nhẹ thì có thể hạ xuống đến 1 năm ; giết có dự mưu có thể phạt đến tử hình.”

4. Không cẩn thận hay không theo luật đi đường mà gây tai nạn làm người khác bị thương sẽ bị phạt tù từ 3 tháng đến 3 năm, nếu gây tai nạn làm chết người có thể bị phạt tù đến 10 năm.

Ngoài ra đối với những tội tương tự với những tội ở trên đây, các Toà án có thể phạt theo như những tội ở trên.

Trong khi xét xử, các Toà án cần phải thận trọng, không được máy móc và cũng không nên quá linh động để làm sai lạc tinh thần chính sách trừng trị của Chính phủ, mà phải tuỳ nơi tuỳ lúc có chủ trương trừng phạt cho đúng trong phạm vi đã quy định trên đây”. Tuy nhiên về sau, án lệ lại không được chính thức thừa nhận và áp dụng.

Nghị quyết số 49/NQ-TW ngày 2/6/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2010, xác định: “Tòa án nhân dân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ và xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm”. Quy định về nhiệm vụ của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, tại Điểm c khoản 2 Điều 22 Luật Tổ chức TAND năm 2014 ghi rõ: “Lựa chọn quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật, có tính chuẩn mực của các Tòa án, tổng kết phát triển thành án lệ và công bố án lệ để các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử;”

Sở dĩ phải áp dụng án lệ là vì pháp luật không đầy đủ hoặc có những qui định không rõ ràng, có thể hiểu theo nhiều nghĩa…, còn nghĩa vụ của toà án thì không thể không giải quyết vụ việc khi có đơn yêu cầu. Thực tiễn xét xử của toà án nước ta cho thấy đã có không ít trường hợp toà án phải giải quyết các vụ việc bằng cách vận dụng các nguyên tắc, chính sách kinh tế - xã hội của Đảng và Nhà nước, mối quan hệ giữa chung và riêng và vận dụng những hướng dẫn xét xử của toà án cấp. Từ đó đã làm hình thành “một số qui tắc pháp lý” và những qui tắc này đã được vận dụng nhiều lần và đã trở thành “lệ”. Về nguồn gốc, “lệ” trong giải quyết tranh chấp dân sự là do toà án tạo ra và có thể coi đó là một dạng của án lệ. Khi xét xử, toà án căn cứ vào “án lệ” như một “công thức” để giải quyết vụ việc. Chỉ thị số 772-TATC ngày 10 tháng 7 năm 1959 của Toà án nhân dân tối cao có đề cập đến “án lệ”. Vào thời kỳ này, án lệ của Toà án nhân dân tối cao có ý nghĩa rất lớn đối với các toà án địa phương và các toà án nhân dân có thể căn cứ vào án lệ để giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên, việc áp dụng án lệ thời kỳ này phải tuân theo nguyên tắc là chỉ được áp dụng trong trường hợp không có qui định của pháp luật hoặc có nhưng qui định không rõ ràng; còn nếu có luật đã qui định thì buộc phải giải quyết tranh chấp theo qui định của pháp luật. Cũng trong thời kỳ này, án lệ chỉ được coi là một giải pháp tình huống không được khuyến khích áp dụng và nếu có áp dụng thì rất hạn chế trong từng vụ việc cụ thể mà thôi. Toà án nhân dân tối cao cũng không bắt buộc các toà án địa phương phải áp dụng án lệ.

Trước đây, pháp luật Việt Nam về cơ bản không khuyến khích áp dụng án lệ vì cho rằng toà án theo chức năng của mình chỉ có quyền giải quyết những tranh chấp phát sinh theo qui định của pháp luật, mà không có quyền “sáng tạo” pháp luật. Đề án “Phát triển án lệ của Tòa án nhân dân tối cao” (ban hành theo Quyết định 74/QĐ-TANDTC ngày 31/10/2012), mục tiêu phát triển án lệ của TAND Tối cao nhằm nâng cao chất lượng bản án, quyết định của ngành Tòa án nói chung, đặc biệt là Quyết định Giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán TANDTC và các Tòa chuyên trách TANDTC, góp phần đảm bảo việc áp dụng pháp luật đúng, thống nhất, từ đó đảm bảo sự bình đẳng của mọi tổ chức và công dân trước pháp luật. Đề án cũng xác định quan điểm chỉ đạo, để hướng dẫn các tòa án áp dụng thống nhất pháp luật, tổng kết kinh nghiệm xét xử. Nâng cao trách nhiệm của thẩm phấn trong công tác xét xử tại phiên tòa cũng như tăng cường việc bồi dưỡng, đào tạo các chức danh tư pháp, bảo đảm các yêu cầu của cải cách tư pháp và đề ra một số giải pháp phát triển án lệ của TANDTC, như kiến nghị xây dựng các văn bản qui phạm pháp luật là cơ sở pháp lý cho việc phát triển án lệ, thiết lập án lệ của TANDTC, cải tiến cách viết và thông qua các bản án, quyết định của tòa án, đặc biệt là Quyết định Giám đốc thẩm của TANDTC, tăng cường việc sử dụng án lệ trong thực tiễn xét xử, thành lập bộ phận chuyên trách để tuyển tập án lệ. Không ai phủ nhận được vai trò của án lệ trong thực tiễn xét xử vì thực tiễn cho thấy không hệ thống pháp luật nào có thể bao trùm hết mọi tình huống xã hội, nên dùng án lệ bổ sung cho quy định pháp luật là cần thiết[2].

3. Những vướng mắc từ thực tiễn áp dụng một số điều của Bộ luật dân sự hiện hành

3.1. Về người thừa kế không phụ thuộc vào nội dung của di chúc

Điều 669 BLDS qui định:“Những người sau đây vẫn được hưởng phần di sản bằng hai phần ba suất của một người thừa kế theo pháp luật, nếu di sản được chia theo pháp luật, trong trường hợp họ không được người lập di chúc cho họ hưởng di sản hoặc chỉ cho họ hưởng phần di sản ít hơn hai phần ba suất đó, trừ khi họ là những người từ chối nhận di sản theo qui định tại Điều 642 hoặc họ là những người không có quyền hưởng di sản theo qui định tại khoản 1 Điều 643 của Bộ luật này:

1. Con chưa thành niên, cha, mẹ, vợ, chồng;

2. Con đã thành niên mà không có khả năng lao động”.

Theo qui định trên, thì cách tính 2/3 suất của một người thừa kế theo pháp luật, như sau:

Thứ nhất, lấy tổng di sản gốc là phần di sản còn lại để chia thừa kế sau khi đã thanh toán toàn bộ nghĩa vụ về tài sản của người chết để lại theo thứ tự ưu tiên thanh toán được qui định tại Điều 683 BLDS gồm mai táng phí cho người đó, các khoản cấp dưỡng còn thiếu, các khoản bồi thường thiệt hại về tính mạng, sức khoẻ, tài sản của người khác, các khoản nợ của nhà nước, của các chủ thể khác; chi phí quản lý, bảo quản di sản…, phần di sản còn lại được hiểu là di sản để chia thừa kế và là phần di sản gốc đem chia cho những người thừa kế gốc tại hàng thừa kế thứ nhất có quyền hưởng, được bao nhiêu nhân với 2/3 của suất đó và người thừa kế không phụ thuộc vào nội dung của di chúc được hưởng phần đã được xác định theo cách tính này.

Thứ hai, những người thừa kế tại hàng thừa kế thứ nhất được hiểu là người thừa kế có tên trong hàng đó và có quyền hưởng di sản thừa kế theo pháp luật. Người thừa kế “gốc” tại hàng thừa kế thứ nhất là những người thừa kế có quyền hưởng di sản. Nếu người có tên trong hàng thừa kế thứ nhất theo qui định tại Điều 676 BLDS, nhưng đã từ chối quyền hưởng di sản hoặc không có quyền hưởng di sản theo qui định tại Điều 643 BLDS, thì bị loại khỏi hàng thừa kế. Những người bị loại khỏi hàng thừa kế thứ nhất, họ không phải là tham số để xác định một suất thừa kế chia theo pháp luật.

Như vậy, gía trị di sản gốc để chia thừa kế theo pháp luật trong trường hợp xác định hai phần ba suất thừa kế chia theo pháp luật cho những người được hưởng không phụ thuộc vào nội dung của di chúc, theo đó sự định đoạt di sản của người lập di chúc cho người thừa kế không làm giảm sút gía trị di sản thừa kế gốc. Điều 669 BLDS nhằm hạn chế quyền tự định đoạt của người lập di chúc, nếu người đó định đoạt di sản của mình mà xâm phạm đến quyền, lợi ích hợp pháp của những người được thừa kế không phụ thuộc vào nội dung của di chúc.

3.2. Về người thừa kế theo pháp luật

Điều 676 BLDS quy định:

“1. Những người thừa kế theo pháp luật được quy định theo thứ tự sau đây:

a) Hàng thừa kế thứ nhất gồm: vợ, chồng, cha đẻ, mẹ đẻ, cha nuôi, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi của người chết;

b) Hàng thừa kế thứ hai gồm: ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại, anh ruột, chị ruột, em ruột của người chết; cháu ruột của người chết mà người chết là ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại;

c) Hàng thừa kế thứ ba gồm: cụ nội, cụ ngoại của người chết; bác ruột, chú ruột, cậu ruột, cô ruột, dì ruột của người chết; cháu ruột của người chết mà người chết là bác ruột, chú ruột, cậu ruột, cô ruột, dì ruột, chắt ruột của người chết mà người chết là cụ nội, cụ ngoại.

2. Những người thừa kế cùng hàng được hưởng phần di sản bằng nhau.

3. Những người ở hàng thừa kế sau chỉ được hưởng thừa kế, nếu không còn ai ở hàng thừa kế trước do đã chết, không có quyền hưởng di sản, bị truất quyền hưởng di sản hoặc từ chối nhận di sản.”

Căn cứ vào qui định về thứ tự hàng thừa kế tại khoản 1 và qui định về điều kiện chia di sản thừa kế theo hàng tại khoản 3 Điều 676 BLDS, theo quan điểm của tác giả, cần phải làm rõ trong những trường hợp nào thì các cháu, các chắt được thừa kế theo pháp luật hưởng di sản của ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại, các cụ nội, ngoại?

- Thứ nhất, trong trường hợp những người được pháp luật chỉ định là người thừa kế tại hàng thừa kế thứ nhất đều đã chết, mà trong số những người đã chết đó có bố hoặc mẹ của cháu, thì trong trường hợp này cháu được hưởng thừa kế thế vị, cháu không phải là người hưởng thừa kế theo hàng thừa kế thứ hai. Theo qui định tại Điều 677 BLDS, trong trường hợp con của người để lại di sản chết trước hoặc chết cùng một thời điểm với người để lại di sản thì cháu được hưởng phần di sản mà cha hoặc mẹ của cháu được hưởng nếu còn sống (thừa kế thế vị). Không phải trong mọi trường hợp toàn bộ những người ở hàng thừa kế thứ nhất đều đã chết, thì những người thừa kế ở hàng thứ hai được hưởng di sản. Tại hàng thừa kế thứ nhất có các con của người để lại di sản và người con đó đã có con, là cháu của người để lại di sản, người con đó đã chết trước hoặc chết cùng vào một thời điểm với người để lại di sản, thì con của người đó là cháu của người để lại di sản được thừa kế thế vị, không phải là người hưởng di sản thừa kế theo hàng thừa kế thứ hai. Như vậy, trong trường hợp này thì di sản vẫn được chia cho người thừa kế ở hàng thừa kế thứ nhất xác định được để có căn cứ xác định suất thừa kế được chia theo pháp luật, cho dù hàng thừa kế thứ nhất chỉ có một suất của một người được hưởng nếu còn sống. Người đó là con của người để lại di sản và người con đó có con, là cháu nội hoặc ngoại của người để lại di sản.

- Thứ hai, trong trường hợp không còn ai ở hàng thừa kế thứ nhất do không có quyền hưởng di sản, bị truất quyền hưởng thừa kế hoặc từ chối nhận di sản thì cháu được hưởng thừa kế theo hàng thừa kế thứ hai. Cháu nội, cháu ngoại của người để lại di sản được hưởng di sản của người này theo trình tự hàng thừa kế thứ hai trong các trường hợp sau:

+Trường hợp 1: Cháu nội, cháu ngoại của người để lại di sản được hưởng thừa kế di sản theo hàng thừa kế thứ hai trong trường hợp bố hoặc mẹ của cháu và những người thừa kế khác tại hàng thừa kế thứ nhất đều không có quyền hưởng di sản, đều bị truất quyền hưởng di sản hoặc đều từ chối nhận di sản. Người bị kết án về hành vi xâm phạm tính mạng, sức khoẻ hoặc về hành vi ngược đãi nghiêm trọng, hành hạ người để lại di sản; người bị kết án về hành vi cố ý xâm phạm tính mạng người thừa kế khác nhằm hưởng một phần hoặc toàn bộ phần di sản mà người thừa kế đó có quyền hưởng; người có hành vi lừa dối, cưỡng ép hoặc ngăn cản người để lại di sản trong việc lập di chúc, giả mạo di chúc…; người vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ nuôi dưỡng người để lại di sản (Điều 643 BLDS)…Như vậy, cháu được thừa kế theo pháp luật tại hàng thừa kế thứ hai nhận di sản của ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại trong trường hợp bố hoặc mẹ của cháu cùng những người thừa kế khác tại hàng thừa kế thứ nhất đều không có quyền hưởng di sản do đều bị Tòa án tước quyền thừa kế, hoặc đều bị người lập di chúc truất quyền hưởng di sản , hay đều từ chối quyền nhận di sản một cách hợp pháp (Điều 642 BLDS).

- Những người thừa kế tại hàng thừa kế thứ nhất đều bị truất quyền hưởng di sản, không có quyền hưởng di sản hoặc từ chối quyền hưởng di sản mà trong số những người này có bố hoặc mẹ của cháu nội, cháu ngoại của người để lại di sản, thì khi đó cháu nội hoặc cháu ngoại của người để lại di sản được hưởng thừa kế theo pháp luật tại hàng thừa kế thứ hai.

Trong trường hợp ở hàng thừa kế thứ nhất còn có những người thừa kế khác ngoài cha hoặc mẹ của cháu nội, cháu ngoại thì tuy rằng cha hoặc mẹ của cháu không có quyền hưởng, bị truất quyền hưởng hoặc từ chối quyền hưởng di sản, cháu cũng không được hưởng di sản, vì cháu thuộc hàng thừa kế thứ hai. Di sản của người chết khi đó được chia cho những người thừa kế khác còn lại tại hàng thừa kế thứ nhất có quyền hưởng (họ không bị truất quyền hưởng, không từ chối quyền hưởng, không thuộc người không có quyền hưởng).

Như vậy, cháu nội, cháu ngoại của người để lại di sản chỉ được thừa kế di sản của ông bà nội, ngoại hoặc theo hàng thừa kế thứ hai hoặc được hưởng thừa kế thế vị, mà không thể cùng một lúc hưởng di sản của ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại vừa theo pháp luật tại hàng thừa kế thứ hai, lại vừa được hưởng thưà kế thế vị của ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại.

+Trường hợp 2: Chắt ruột thừa kế theo pháp luật tại hàng thừa kế thứ ba của người chết mà người chết là cụ nội, cụ ngoại. Theo trình tự hưởng di sản thừa kế theo hàng, chắt ruột của người để lại di sản là cụ nội, cụ ngoại được hưởng di sản của các cụ theo hàng cũng theo nguyên tắc nếu tại hàng thừa kế thứ hai không còn ai do đã chết, không có quyền hưởng di sản, bị truất quyền hưởng di sản hoặc từ chối nhận di sản. Tuy nhiên, pháp luật cần quy định rõ trong trường hợp nếu không còn ai ở hàng thừa kế thứ hai do đã chết, thì chắt nói riêng và những người thừa kế tại hàng thứ ba nói chung có được hưởng thừa kế theo hàng không?

i). Nếu những người thừa kế tại hàng thừa kế thứ hai đều đã chết, mà trong số những người đã chết có bố hoặc mẹ của chắt (là cháu nội, cháu ngoại của người để lại di sản) do đã chết trước hoặc cùng một thời điểm với người để lại di sản, thì chắt được thừa kế thế vị hưởng di sản của cụ nội, cụ ngoại mà không phải là người được hưởng di sản thừa kế theo hàng thừa kế thứ ba. Theo đó, những người thừa kế khác tại hàng thừa kế thứ ba, ngoài các chắt đã dược hưởng thừa kế thế vị cũng không thể được hưởng di sản thừa kế theo hàng.

ii). Những người thừa kế theo hàng thứ ba có cả các chắt của người để lại di sản, được hưởng di sản chia theo pháp luật trong các trường hợp sau đây:

+Những người thừa kế theo pháp luật tại hàng thừa kế thứ hai đều không có quyền hưởng di sản;

+Những người thừa kế theo pháp luật tại hàng thừa kế thứ hai đều bị truất quyền hưởng di sản;

+Những người thừa kế theo pháp luật tại hàng thừa kế thứ hai đều từ chối hợp pháp quyền hưởng di sản (Điều 642 BLDS).

Qui định về các hàng thừa kế tại Điều 676 BLDS được coi là một qui định mới về thừa kế theo pháp luật ở nước ta kể từ năm 1945 đến nay. Điểm mới này không những đã đánh dấu sự thay đổi căn bản của chế định về quyền thừa kế, mà còn là căn cứ để bảo vệ quyền thừa kế của các cháu nội, ngoại; các chắt nội ngoại của người để lại di sản là ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoai, các cụ nội ngoại.

3.3. Về thừa kế thế vị.

Điều 677 BLDS quy định:“Trong trường hợp con của người để lại di sản chết trước hoặc cùng một thời điểm với người để lại di sản thì cháu được hưởng phần di sản mà cha hoặc mẹ của cháu được hưởng nếu còn sống; nếu cháu cũng đã chết trước hoặc cùng một thời điểm với người để lại di sản thì chắt được hưởng phần di sản mà cha hoặc mẹ của chắt được hưởng nếu còn sống”. Với quy định này, hiểu như thế nào cho đúng với ý tưởng của nhà làm luật?

Về nguyên tắc chung của pháp luật thừa kế: Cháu nội, cháu ngoại hoặc chắt nội, chắt ngoại của người để lại di sản được thừa kế thế vị với điều kiện cha hoặc mẹ của cháu hoặc của chắt chết trước hoặc cùng thời điểm với ông, bà hoặc các cụ nội, ngoại, cho dù khi cha, mẹ, của cháu hoặc của chắt khi còn sống đã bị kết án về một trong các hành vi theo qui định tại khoản 1 Điều 643 BLDS. Có như vậy mới đảm bảo sự nhất thể hoá hệ thống pháp luật của Nhà nước ta nói chung và pháp luật về thừa kế nói riêng. Nếu chỉ hiểu một cách máy móc là cha hoặc mẹ của cháu khi còn sống không có quyền hưởng di sản, thì cho dù cha hoặc mẹ của cháu hoặc của chắt tuy có chết trước hoặc chết cùng thời điểm với ông, bà nội, ngoại hoặc các cụ nội, ngoại thì cháu cũng không được thừa kế thế vị là trái với bản chất của pháp luật thừa kế hiện đại và đi ngược với truyền thống, tập quán, quan niệm về thừa kế thế vị trong nhân dân. Như vậy với trường hợp trên, các cháu hoặc các chắt sẽ được thừa kế thế vị không phụ thuộc vào trường hợp cha hoặc mẹ có bị kết án về một trong các hành vi được qui định tại khoản 1 Điều 643 BLDS hay không.

Phạm Thị Hồng Đào, Văn phòng luật sư Thạnh Hưng

[1] http://dulich.vnexpress.net/tin-tuc/quoc-te/tap-tuc-hon-nhan-ky-quai-o-guyana-3289132.html [cập nhật 14/01/2016]

[2] http://moj.gov.vn/ct/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=7046 [cập nhật ngày 14/01/2016]