Hoàn thiện quy định về phân cấp, phân quyền giữa trung ương với chính quyền địa phương

Tiếp tục nâng cao chất lượng xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật của địa phương

Những lá cờ đầu trong việc tinh giản, sắp xếp, tổ chức lại hiệu quả bộ máy hoạt động

Tổ chức bộ máy của hệ thống chính trị vẫn còn cồng kềnh

Phát động Giải báo chí toàn quốc về ngành Tư pháp

Hà Nội: Xem xét, ban hành 11 nghị quyết để triển khai, thi hành Luật Thủ đô

Nâng cao trách nhiệm của các chủ thể trong xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật

Tọa đàm “Bộ pháp điển Việt Nam, công cụ tra cứu pháp luật hữu ích trong kỷ nguyên mới”

Xây dựng kho dữ liệu “đúng - đủ - sạch - sống” về phổ biến, giáo dục pháp luật

Tiếp tục hoàn thiện hồ sơ, tài liệu phục vụ Phiên họp thứ tư của Ban Chỉ đạo rà soát VBQPPL

prev2 next2

Xem tất cả

Liên kết website

Nghiên cứu trao đổi

Dự thảo Luật Phá sản còn thiếu nhiều quy định để thủ tục phục hồi có tính khả thiĐặt vấn đềPhục hồi doanh nghiệp lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán hiện nay là một xu thế trong mục tiêu lập pháp của luật phá sản hiện đại. Luật Phá sản Việt Nam ban hành ngày 15 tháng 6 năm 2004, có hiệu lực từ 15 tháng 10 năm 2004 (sau đây gọi là LPS 2004) có nhiều nội dung tiến bộ so với Luật Phá sản doanh nghiệp 1993, trong đó đã đưa ra các quy định về việc áp dụng thủ tục phục hồi, một biện pháp nhằm phòng ngừa phá sản, cứu vãn doanh nghiệp thoát khỏi tình trạng khó khăn về tài chính, điều hòa các quan hệ lợi ích giữa chủ nợ, con nợ và góp phần ổn định xã hội. Tuy vậy, sau gần 10 năm thực hiện các quy định tiến bộ này của Luật Phá sản 2004 hầu như không được áp dụng[1]Dự thảo Luật Phá sản sửa đổi Luật phá sản 2004 (sau đây gọi là Dự thảo LPS) đang trong quá trình lấy ý kiến đóng góp để trình Quốc hội thông qua. Mặc dù đã qua nhiều lần đóng góp ý kiến (hiện nay cơ quan soạn thảo đang chuẩn bị trình Dự thảo lần thứ 4 Dự thảo LPS) song vẫn còn nhiều ý kiến chưa thống nhất. Phần lớn, các ý kiến đóng góp xoay quanh các quy định liên quan đến vấn đề phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã dưới góc độ của việc áp dụng thủ tục thanh lý, còn các nội dung liên quan đến phục hồi rất ít được quan tâm. Bởi vì thực tế vấn đề này chưa được áp dụng trong thực tiễn nên đây không chỉ là vấn đề khó cho người soạn thảo mà cho cả người góp ý. Do đó, dù đã nhiều lần dự thảo, song các quy định về thủ tục phục hồi gần như lặp lại các quy định đã không được áp dụng trong thực tiễn của LPS 2004. Qua nghiên cứu quy định về thủ tục phục hồi của một số nước trên thế giới tác giả mong muốn đưa ra một số quan điểm, kiến nghị nhằm hoàn thiện thủ tục này trong luật phá sản Việt nam. Tạo điều kiện cho thủ tục này có tính khả thi khi áp dụng.Nội dungThủ tục phục hồi không được áp dụng trong thực tiễn là một điều thật đáng tiếc, các doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản mất đi cơ hội cứu lấy mình, xã hội tránh đi những tổn thất, nhà nước bớt đi gánh nặng về quản lý do hiện tượng phá sản, vỡ nợ, tự rút lui khỏi thị trường gây ra. Có rất nhiều nguyên nhân của việc thủ tục này không được áp dụng tại nước ta, một trong số đó, theo tác giả đó chính là việc xác định mục tiêu lập pháp của LPS 2004 đối với thủ tục phục hồi quá mờ nhạt như đánh giá của Báo cáo Giải trình tiếp thu, chỉnh lý dự thảo Luật phá sản (sửa đổi)[2]. Nhìn tổng thể, các quy định của LPS 2004 và Dự thảo LPS chưa thực sự tạo điều kiện cho thủ tục này được áp dụng, đồng thời còn thiếu nhiều các quy định liên quan đến nội dung khiến thủ tục này nếu được áp dụng củng sẽ tạo khó khăn cho quá trình tiến hành phục hồi thành công. Thể hiện qua các nội dung sau:I. Mục tiêu lập pháp của luật phá sản chưa rõ ràng Mục tiêu lập pháp là cơ sở để từ đó các quy định của luật được triển khai, nếu thiếu đi mục tiêu lập pháp sẽ khiến cho luật khó xác định được phương hướng, làm cho các quy định khó đi vào điều chỉnh các quan hệ xã hội theo mục đích mà nhà lập pháp đặt ra. Đối với luật phá sản, mục tiêu lập pháp càng quan trọng bởi hiện nay luật phá sản có hai quan điểm về mục tiêu lập pháp mà từ đó việc xây dựng trình tự, thủ tục và nội dung các quy định của luật theo hai chiều hướng rất khác nhau. Thứ nhất, nếu luật phá sản lấy mục tiêu bảo vệ quyền và lợi ích của chủ nợ bằng cách thanh lý tài sản của con nợ, thì quá trình tiến hành thủ tục phá sản là nhằm xác định tài sản của con nợ, tiến hành phân chia tài sản con nợ một cách công bằng. Theo đó, chủ nợ lấy được tài sản, con nợ sau khi phá sản tránh được các trách nhiệm pháp lý và có cơ hội làm lại từ đầu. Thứ hai là “hướng vào con nợ”, tức trên cơ sở phục hồi con nợ lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán (lâm vào tình trạng phá sản), từ đó chủ nợ được thanh toán đầy đủ các khoản nợ, con nợ có cơ hội tiếp tục kinh doanh, người lao động tiếp tục có việc làm, nhiều giá trị truyền thống của doanh nghiệp được bảo tồn, xã hội tránh đi các bất ổn do phá sản gây ra. Xét về mục đích và ý nghĩa, cũng như xu hướng của luật phá sản hiện đại, hầu hết các nước đều xây dựng mục tiêu luật phá sản theo xu hướng thứ hai[3]Tuy nhiên, qua nghiên cứu LPS 2004 và các Dự thảo LPS (gần đây nhất là Dự thảo 4 LPS[4]) cho thấy, các quy định của Luật và Dự thảo vẫn thiên về việc áp dụng thủ tục thanh lý. Mặc dù thủ tục phục hồi được đưa ra song thiếu cơ chế để đảm bảo thực hiện, thiếu tính khả thi để được áp dụng và trong quá trình áp dụng. Nếu đánh giá mục tiêu LPS 2004 là không rõ ràng, thì mục tiêu của Dự thảo LPS là quá thiên về việc áp dụng thanh lý để bảo vệ lợi ích của chủ nợ. Mặc dù thủ tục thanh lý là một bộ phận không thể thiếu của luật phá sản, song việc lấy thanh toán tài sản con nợ cho chủ nợ và “khai tử” doanh nghiệp lại không phải là mục tiêu và xu thế của luật phá sản hiện đại, đồng thời không phù hợp với thực tiễn phát triển của doanh nghiệp Việt Nam.Xét về cả về trình tự thủ tục và nội dung quy định đối với thủ tục phục hồi của Dự thảo LPS vẫn không có gì thay đổi so với LPS 2004. Có khác chăng chỉ thêm một nội dung đó là quy định về những việc trước đây không xác định được chủ thể thực hiện (quy định chung chung như chủ thể xây dựng phương án phục hồi, giám sát phục hồi, quản lý tài sản,....) nay được giao cho “quản tài viên” (một quy định, một khái niệm còn rất khá mới mẻ đối với luật phá sản Việt Nam). Còn từ việc nộp đơn, thụ lý, nguyên nhân và điều kiện áp dụng, các biện pháp để tổ chức lại kinh doanh, biểu quyết của hội nghị chủ nợ, thẩm quyền của Tòa án, đình chỉ phục hồi,... hầu như không có gì thay đổi, vẫn là phiên bản của LPS 2004. Mà theo tác giả, nguyên nhân chính của việc thủ tục phục hồi không được áp dụng không phải là do trước đây chúng ta thiếu đi quy định về quản tài viên. Nếu xây dựng theo chiều hướng của Dự thảo LPS, như phát biểu của một Đại biểu Quốc hội, chúng ta chỉ nên quy định luật phá sản với một thủ tục duy nhất đó là thủ tục thanh lý, còn thủ tục phục hồi nên để các chủ thể trong quan hệ phá sản tự thỏa thuận với nhau để áp dụng. Vì nếu luật ban hành mà không có tính khả thi thì càng làm mất đi giá trị điều chỉnh và hiệu lực của nó.Do vậy, nếu Dự thảo xác định mục tiêu của luật phá sản là nhằm “hồi sinh” doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, hoặc như cách dung hòa của các nhà làm luật, đó là hài hòa giữa mục tiêu bảo vệ cho lợi ích của cả chủ nợ, con nợ và lợi ích xã hội, thì chúng ta cần có những thay đổi cơ bản trong quy định để thủ tục phục hồi có cơ hội được áp dụng trong thực tiễn.II. Một số bất cập và hướng hoàn thiện thủ tục phục hồiXét về mục đích và ý nghĩa thì “hồi sinh” doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản nhằm phòng ngừa phá sản xảy ra, tạo điều kiện cho con nợ được tiếp tục tham gia hoạt động sản xuất kinh doanh. Tránh những tiêu cực, bất ổn cho xã hội do phá sản như thất nghiệp, phá sản dây chuyền, các tệ nạn xã hội. Xét ở khía cạnh lợi ích, việc “hồi sinh” giúp con nợ không phải chấm dứt sự hoạt động của doanh nghiệp, vốn và tài sản có cơ hội được bảo toàn, chủ nợ có khả năng thu hồi được đầy đủ các khoản nợ, xã hội không mất đi các giá trị truyền thống của doanh nghiệp, nền kinh tế không mất đi các yếu tố kinh doanh như bạn hàng, thị trường... Luật phá sản hiện đại với xu hướng lấy mục tiêu “hướng vào con nợ” [5] thường có những quy định tạo điều kiện thuận lợi cho quá trình phục hồi được áp dụng, chỉ khi doanh nghiệp đó không còn khả năng phục hồi, hoặc xác định việc phục hồi sẽ không khả thi thì mới tiến hành thủ tục thanh lý. Thể hiện cho xu hướng này đó là luật phá sản các nước như: Luật mất khả năng thanh toán Anh, Luật phá sản Mỹ, Luật Thương mại Pháp, Luật phá sản doanh nghiệp Trung quốc, Luật về “tái tạo” đối với công ty, “tái sinh” đối với cá nhân, tổ chức Nhật.... Luật phá sản 2004 và các Dự thảo đều đưa ra thủ tục phục hồi, song các quy định của nó còn gây khó khăn cho chủ nợ, con nợ, người có quyền và lợi ích liên quan trong việc đề xuất áp dụng và tổ chức thực hiện thủ tục phục hồi (nếu thực tế thủ tục này được áp dụng). Qua nghiên cứu thực tiễn quy định và áp dụng thủ tục phục hồi một số nước, tác giả cho rằng luật phá sản Việt Nam vẫn chưa thực sự tạo điều kiện cho thủ tục phục hồi được thực hiện trong thực tế. Các quy định này thể hiện ở các nội dung sau: 1. Trình tự thủ tục còn gây khó khăn cho việc áp dụng Trình tự thủ tục phục hồi là các bước tiến hành từ nộp đơn, thụ lý đến ra quyết định áp dụng phục hồi. Theo Dự thảo LPS thì quy trình này quy định không có gì khác so với quy định của LPS 2004, tức là để được áp dụng thủ tục phục hồi, đương sự (chủ nợ, con nợ, người lao động) phải trải qua các bước:(1) Nộp đơn xin mở thủ tục phá sản;(2) Tòa thụ lý đơn và ra quyết định mở thủ tục phá sản;(3) Tiến hành họp Hội nghị chủ nợ để thông qua đề xuất phục hồi và thông qua dự thảo phương án phục hồi;(4) Toàn án công nhận và ra quyết định áp dụng thủ tục phục hồi.Theo như quy trình trên, thì đương sự dù mong muốn được áp dụng thủ tục phục hồi vẫn phải làm đơn xin mở thủ tục phá sản. Và việc có được áp dụng thủ tục này hay không phải đợi Hội nghị chủ nợ thông qua. Như vậy đương sự không có quyền trực tiếp nộp đơn xin mở thủ tục phục hồi, mà gián tiếp thông qua mở thủ tục phá sản. Nếu theo quy trình này, theo tác giả có nhiều yếu tố bất lợi cho việc áp dụng thủ tục phục hồi, ở đây xin nêu ra hai tác động chính:Thứ nhất, sẽ tạo sự bất tiện cho đương sự, đặc biệt là con nợ, ảnh hưởng đến yếu tố tâm lý của con nợ muốn được nộp đơn để áp dụng thủ tục phục hồi để cứu doanh nghiệp mình. Nếu nộp đơn với mong muốn để phục hồi mà tại Hội nghị chủ nợ không thông qua, hay thông qua không đủ số lượng tối thiểu (chưa nói đến yếu tố thực tế, tại các Hội nghị chủ nợ thông thường số lượng chủ nợ không bảo đảm theo quy định của pháp luật) thì sẽ giải quyết thế nào, con nợ sẽ ra sao, thanh lý hay tiếp tục trong tình trạng chờ đợi? Nếu áp dụng thủ tục thanh lý thì trái với mong muốn của con nợ, như thế thì liệu con nợ nào dám nộp đơn để áp dụng thủ tục phục hồi. Hoặc giả, có chủ nợ muốn phục hồi nhưng các chủ nợ khác không mong muốn và biểu quyết không thông qua việc áp dụng thủ tục phục hồi, thì việc nộp đơn của chủ nợ đề xuất áp dụng thủ tục phục hồi không có ý nghĩa.Thứ hai, trình tự này làm cho cả chủ nợ, con nợ và Tòa án rất bị động trong việc lựa chọn thủ tục áp dụng, trong việc xây dựng phương án phục hồi. Xét từ thời gian nộp đơn của đương sự, đến khi Tòa án ra quyết định áp dụng là một khoảng thời gian khá dài. Mà trong khoảng thời gian này, con nợ chưa xác định được liệu mình có được áp dụng thủ tục phục hồi hay không. Đợi đến khi ra Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất mới được đề xuất áp dụng thủ tục phục hồi, nếu được Hội nghị chủ nợ thông qua thì mới tiến hành xây dựng phương án phục hồi. Việc xây dựng phương án phục hồi phải mất một khoảng thời gian (như quy định của LPS 2004 và Dự thảo (4) LPS là 30 ngày, tối đa là 60 ngày), tiếp đó, phiên họp của Hội nghị chủ nợ sau mới thảo luận và thông qua phương án phục hồi. Như vậy, từ lúc thụ lý cho đến khi ra quyết định áp dụng phục hồi là một khoảng thời gian khá dài. Trong khi đó, nếu thụ lý ngay đơn xin phục hồi thì doanh nghiệp, hợp tác xã sẽ xác định được thủ tục áp dụng, sẽ tập trung hơn và có nhiều thời gian hơn để xây dựng phương án phục hồi, do đó phương án phục hồi sẽ có khả thi hơn. Việc kéo dài thời gian để áp dụng thủ tục phục hồi chắc chắn ảnh hưởng đến việc thực hiện các biện pháp tổ chức lại kinh doanh để phục hồi, trong khi đó để phụchồi có cơ hội thành công thì yếu tố kịp thời có ý nghĩa rất lớn. Đây là một yếu tố rất quan trọng trong việc phòng ngừa phá sản. Thực tế cho thấy, với sự biến động nhanh chóng của thị trường, nhiều doanh nghiệp sẽ gặp khó khăn trong một khoảng thời gian nhất định, nếu kịp thời áp dụng nhanh chóng các biện pháp tổ chức lại kinh doanh phù hợp với sự hỗ trợ của các chủ nợ - mà kênh chính thức và thực tế nhất là thông qua việc áp dụng thủ tục phục hồi, thì doanh nghiệp đó có nhiều cơ hội được “hồi sinh”. Đây là một cách mà các con nợ thường hay sử dụng để cứu mình hơn là đơn phương tự cứu mình (tỷ phú bất động sản người Mỹ Donald John Trump đã sử dụng thường xuyên thủ tục phục hồi như là công cụ để tái cơ cấu doanh nghiệp). Học tập kinh nghiệm của các nước, theo tác giả, chúng ta nên tách thủ tục thanh lý và thủ tục phục hồi thành hai thủ tục độc lập, từ quá trình nộp đơn, thụ lý cho đến việc ra quyết định áp dụng. Đây là quy định tạo điều kiện thuận lợi rất lớn cho đương sự muốn lựa chọn thủ tục áp dụng ngay từ đầu, tạo nên sự chủ động cho chủ nợ, con nợ và cả Tòa án. Ví dụ như luật phá sản Mỹ quy định, con nợ có quyền lựa chọn thủ tục áp dụng theo quy định tại chương 7 (thủ tục thanh lý) hay chương 11 (thủ tục phục hồi). Thậm chí có nhiều nước còn đưa ra rất nhiều các loại thủ tục khác nhau để đương sự lựa chọn.Ví dụ như, luật phá sản Pháp đưa ra ba thủ tục để doanh nghiệp có thể tiến hành nhằm giải quyết tình trạng khó khăn của mình: Thủtụccứudoanhnghiệp(Sauvegarde),Thủtụcphụchồihoạtđộng (Redressement judiciaire) và Thủ tục thanh lý tài sản (Liquidation judiciaire); luật phá sản Trung Quốc đưa ra ba loại thủ tục để doanh nghiệp lựa chọn đó là Thủ tục phục hồi (重整), Thủ tục hòa giải (和解) và Thủ tục thanh toán (破产清算2.Nguyên nhân và điều kiện áp dụng thủ tục phục hồi chưa quy định theo chiều hướng cứu doanh nghiệp và phòng ngừa phá sảnKhác với quy định của LPS 2004 và các Dự thảo trước đó, Dự thảo (4) LPS đã có nhiều sửa đổi đáng kể. Một trong số quy định đó là giải thích về “tình trạng mất khả năng thanh toán”. Trước hết, phải khẳng định, dù đặt vị trí nào (một điều luật hay chỉ là một khoản nhỏ) thì khái niệm về việc xác định trạng thái của doanh nghiệp để từ đó hình thành nên các thủ tục phá sản áp dụng cho doanh nghiệp có một vai trò hết sức quan trọng. Nếu xác định không đúng, hay không phù hợp về trạng thái này của doanh nghiệp sẽ gây những tác động tiêu cực không chỉcho doanh nghiệp, cho nền kinh tế mà ảnh hưởng đến cả lợi ích của xã hội. Đây là một khái niệm khó và hầu như chưa có sự thống nhất cao từ nhà soạn thảo, giới nghiên cứu, giới làm công tác thực tiễn đến các nhà lập pháp, chính vì thế mà từ quy định của LPS 2004 xác định “lâm vào tình trạng phá sản” của doanh nghiệp, hợp tác xã với các tiêu chí định tính, đến các Dự thảo xác định thêm tiêu chí định lượng (Dự thảo (3) LPS), rồi lại quay về tiêu chí định tính bằng cách xác định “tình trạng mất khả năng thanh toán” (Dự thảo (4) LPS).Dù việc xác định trạng thái nào của doanh nghiệp, hợp tác xã (lâm vào tình trạng phá sản hay mất khả năng thanh toán) để tiến hành mở thủ tục phá sản thì vấn đề quan trọng nhất vẫn là xác định thời điểm bắt đầu của tình trạng đó. Xét về bản chất hai khái niệm “lâm vào tình trạng phá sản” và “mất khả năng thanh toán” là khác nhau, nhưng lấy cùng một thời điểm đó là con nợ có khoản nợ đến hạn không trả được khi chủ nợ có yêu cầu, xét về mặt thời điểm để tiến hành các thủ tục phá sản không có gì thay đổi. Vì khái niệm “lâm vào tình trạng phá sản” lấy khái niệm “mất khả năng thanh toán” làm nội hàm của nó. Do đó theo tác giả vấn đề trọng tâm chính là xác định thời điểm nào thì trình tự thủ tục phá sản bắt đầu diễn ra mới có ý nghĩa quyết định tác động đến lợi ích của chủ nợ, con nợ. Dự thảo 4 LPS xác định “mất khả năng thanh toán là tình trạng doanh nghiệp, hợp tác xã không thanh toán khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu”[6], xét dưới góc độ lập pháp, quy định này rất tạo điều kiện cho doanh nghiệp, hợp tác xã có nhiều cơ hội “hồi sinh” nếu được áp dụng thủ tục phục hồi. Đây cũng là quy định nhằm xác định nguyên nhân phục hồi của nhiều nước. Ví dụ, Điều L631 của Bộ luật Thương mạiPhápnăm2009quyđịnh:“Thủtụcphụchồihoạtđộngcủadoanhnghiệp được tiến hành đối với các doanh nghiệp khi các tài sản có sẵn không thể để bù đắp các tài sản nợ phải trả, nói một cách khác, khi doanh nghiệp đã lâm vào tình trạngmấtkhảnăngthanhtoán”; Luật Phá sản doanh nghiệp 2006 Trung Quốc, Điều 2 quy định: “Doanh nghiệp pháp nhân không thể thanh toán các khoản nợ đến hạn, đồng thời tài sản không đủ để thanh toán các khoản nợ, hoặc rõ ràng không đủ khả năng để thanh toán các khoản nợ, thì áp dụng các quy định tại luật này để thanh lý các khoản nợ. Nếu trường hợp doanh nghiệp pháp nhân thuộc vào tình hình quy định trên, hoặc mất khả năng thanh toán các khoản nợ, thì có thể áp dụng những quy định tại luật này để tiến hành tái cơ cấu (phục hồi – tg).”[7] Thậm chí luật phá sản Anh còn xác định nguyên nhân để áp dụng thủ tục phục hồi còn sớm hơn “công ty không thể hoặc có khả năng không thể trả nợ” (Điều 8 – Luật mất khả năng thanh toán).Tuy nhiên, Dự thảo lại không mở ra một hướng riêng cho việc áp dụng thủ tục phục hồi, mà lại quy định là nguyên nhân chung cho việc mở thủ tục phá sản. Nên dù nguyên nhân được xác định sớm, nhưng với điều kiện vẫn phải được Hội nghị chủ nợ thông qua đã làm cho thời điểm áp dụng thủ tục phục hồi phần nào bị kéo dài.Do đó, để quy định trên có tính khả thi đối với việc áp dụng thủ tục phục hồi, cần trao thẩm quyền ra quyết định áp dụng thủ tục phục hồi cho Tòa án, tức là sau khi xem xét đơn xin phục hồi của đương sự, Tòa án sẽ tiến hành thẩm tra, thụ lý và ra quyết định áp dụng thủ tục phục hồi mà không cần phải đợi đến khi Hội nghị chủ nợ thông qua. Hội nghị chủ nợ chủ yếu xem xét, thảo luận và thông qua phương án phục hồi mà thôi. Đây là quy định được nhiều nước áp dụng, việc xác định áp dụng thủ tục nào thường do tòa án quyết định, tòa án trên cơ sở đơn yêu cầu của đương sự để xem xét ra quyết định áp dụng thủ tục phù hợp. 3. Khái niệm “mất khả năng thanh toán” còn nhiều điểm chưa rõ ràng, chưa đúng bản chất của hiện tượngNhư tác giả đã trình bày ở trên, việc quy định “tình trạng mất khả năng thanh toán” xét về mục đích rất có lợi cho việc cứu doanh nghiệp, phòng ngừa phá sản. Tuy nhiên, cách xác định thời điểm mất khả năng thanh toán như Dự thảo là chưa hợp lý, cả về thực tiễn Việt Nam lẫn kinh nghiệm về quy định này của một số nước trên thế giới. Vì hầu hết các nước dựa vào “khả năng không thanh toán được khoản nợ đến hạn”, chứ không dựa vào yếu tố không trả được nợ đến hạn. Nếu dựa vào yếu tố “không trả nợ đến hạn” thì xác định trạng thái để mở các thủ tục phá sản là quá sớm. Điều này không chỉ bất lợi cho việc áp dụng thủ tục thanh lý, mà cả thủ tục phục hồi, vì nó không xác định đúng bản chất tình hình tài chính của con nợ nên nếu áp dụng thủ tục phục hồi sẽ gây ra các lãng phí không cần thiết (thực tế việc áp dụng thủ tục phục hồi thường rất tốn kém, thời gian kéo dài và có nhiều ảnh hưởng đáng kể đến lợi ích của nhiều bên liên quan). Riêng đối với việc áp dụng thủ tục thanh lý thì quy định này sẽ rất nguy hiểm, dễ tạo ra tình trạng phá sản hàng loạt. Dự thảo đưa ra giải thích “mất khả năng thanh toán là tình trạng doanh nghiệp, hợp tác xã không thanh toán khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu” (khoản 1 Điều 4 Dự thảo LPS), theo tác giả, là chưa đúng với bản chất của hiện tượng mất khả năng thanh toán. Thông thường, khi xác định tình trạng mất khả năng thanh toán thường dựa vào vốn, tài sản của doanh nghiệp trên số nợ phải trả đã đến hạn, chứ ko dựa vào việc con nợ không trả được nợ đến hạn hay chủ nợ có yêu cầu phải trả hay không. Vì việc xác định này là trên cơ sở khách quan về khả năng trả nợ của con nợ (dựa vào tài sản của con nợ) chứ không dựa trên ý chí chủ quan của con nợ (không trả nợ hay chưa trả được nợ) hay chủ nợ (khoản nợ đó có đòi hay không). Nên việc đánh giá trên phải dựa trên vốn và tài sản của con nợ mới xác định được con nợ đó có khả năng trả được nợ hay không, nếu vốn, tài sản không đủ để trả nợ đến hạn thì mới mất khả năng thanh toán. Còn nếu như chỉ dựa vào việc doanh nghiệp chưa trả được nợ khi chủ nợ có yêu cầu mà xác định doanh nghiệp mất khả năng thanh toán thì các doanh nghiệp khó khăn nhất thời sẽ bị yêu cầu mở thủ tục phá sản để đòi nợ (phá sản con nợ về bản chất là một biện pháp đòi nợ) gây ra những thiệt hại không đáng có. Bên cạnh đó sẽ không ít chủ nợ sẽ lợi dụng quy định này để tiến hành các hành vi nhằm trục lợi, làm mất uy tín của doanh nghiệp qua việc mở thủ tục phá sản.Hiện nay, để xác định trạng thái của doanh nghiệp “vỡ nợ” để từ đó tiến hành các thủ tục phá sản có hai phương pháp: một là sử dụng các tiêu chí định lượng (như Dự thảo 3 LPS); hai là sử dụng các tiêu chí định tính (như LPS 2004 và Dự thảo 4 LPS). Dù sử dụng phương pháp nào thì các tiêu chí trên vẫn mang tính chất tương đối, tiêu chí định tính được xác định tương đối ở một khoản tiền được cho là phù hợp (như luật phá sản các nước Mỹ, Nga, Singgapo,...). Các chỉ tiêu định lượng mặc dù trong khái niệm không nêu cụ thể, song khi xác định vẫn phải dựa trên một số các chỉ tiêu định lượng để xác định (ví dụ như vốn, tài sản như các nước, Pháp (quy định về tài sản sẵn có), Trung quốc (xác định tổng tài sản trên tổng các khoản nợ)).Dự thảo 4 LPS lựa chọn phương pháp xác định trạng thái doanh nghiệp dựa trên tiêu chí định tính là mất khả năng thanh toán nợ đến hạn. Tuy nhiên, cách xác định về thời điểm lại thiếu chính xác. Nếu quy định này áp dụng cho mục đích phục hồi thì rất thuận lợi (dù cách định nghĩa trên không đúng bản chất của nó), nhưng nếu áp dụng để mở thủ tục phá sản để tiến hành thanh lý thì còn nhiều bất cập. Hiện nay, trên thế giới thường sử dụng hai cách thức chính để xác định thời điểm mất khả năng thanh toán, cách thứ nhất là xác định “tài sản có sẵn” (tài sản mà doanh nghiệp hiện có và có thể quy thành tiền mặt một cách nhanh chóng, hoặc có khả năng huy động được vào thời điểm trả nợ đến hạn) không đủ thanh toán các khoản nợ đến hạn, hoặc quá hạn. Như quy định của luật phá sản Pháp quy định con nợ mất khả năng thanh toán là khi “tài sản có sẵn không thể để bù đắp các tài sản nợ phải trả”; cách thức thứ hai là xác định thời điểm mất khả năng thanh toán dựa trên tổng số tài sản của doanh nghiệp (bao gồm tất cả các tài sản cố định và lưu động của doanh nghiệp) không đủ để thanh toán các khoản nợ (trong đó chỉ cần một khoản nợ đến hạn không trả được). Như quy định của luật phá sản Trung quốc: “doanh nghiệp pháp nhân không thể thanh toán các khoản nợ đến hạn, đồng thời tài sản không đủ để thanh toán các khoản nợ, hoặc rõ ràng không đủ khả năng để thanh toán các khoản nợ”[8]Do đó, khái niệm về mất khả năng thanh toán cần phải sửa đổi theo chiều hướng doanh nghiệp, hợp tác xã không đủ khả năng về tài sản để thanh toán các khoản nợ đến hạn, còn lựa chọn theo hình thức nào thì chúng ta cần phải dựa trên mục tiêu lập pháp. Theo tác giả, kết hợp với xu hướng hiện nay của luật phá sản hiện đại, lấy “hồi sinh” làm mục tiêu lập pháp thì khái niệm về mất khả năng thanh toán cần phải sửa đổi theo chiều hướng “tài sản có sẵn” của doanh nghiệp, hợp tác xã không đủ để thanh toán các khoản nợ đến hạn. Một mặt, việc xác định tài sản có sẵn sẽ nhanh chóng và thuận lợi hơn rất nhiều khi xác định toàn bộ tài sản của con nợ. Mặt khác, doanh nghiệp, hợp tác xã khi rơi vào tình trạng mất khả năng thanh toán vẫn còn tài sản để tiến hành quá trình phục hồi, nếu xác định thời điểm khi toàn bộ tài sản không trả được các khoản nợ mới tiến hành phục hồi thì quá trình phục hồi sẽ rất khó thành công.Bên cạnh đó, học tập kinh nghiệm một số nước, để thủ tục phá sản được áp dụng đúng đối tượng, mục đích (dù là thanh lý hay phục hồi), tránh việc lợi dụng phá sản để có những hành vi gây thiệt hại cho chủ nợ, con nợ. Ngoài việc xác định thời điểm mất khả năng thanh toán nói trên,nhiều nước còn xác định nhiều loại nguyên nhân để áp dụng các trình tự thủ tục phá sản khác nhau. Thông thường, bao gồm nguyên nhân chung qua đó có thể tiến hành các loại thủ tục phá sản (hòa giải, thanh lý hay phục hồi) và nguyên nhân để áp dụng thủ tục phục hồi (như quy định của LPS DN Trung Quốc 2006, Luật Thương mại Pháp 2009,...). Như thế, một mặt chúng ta tạo điều kiện cho thủ tục phục hồi dễ dàng được áp dụng, mặt khác tránh chồng chéo xảy ra, khó xác định nguyên nhân phá sản như Dự thảo LPS.4. Vẫn còn thiếu quy định về việc bảo toàn tài sản tạo điều kiện quá trình áp dụng phục hồi có tính khả thiCác biện pháp bảo toàn tài sản là một nội dung rất quan trọng trong luật phá sản. Dự thảo (4) LPS đã có nhiều nội dung mới hơn so với LPS 2004 và các Dự thảo trước. Tuy nhiên, nội dung của các biện pháp bảo toàn tài sản doanh nghiệp mất khả năng thanh toán chủ yếu để “phục vụ” cho việc áp dụng thủ tục thanh lý nhiều hơn là thủ tục phục hồi. Vẫn thiếu một số các quy định để đảm bảo tính khả thi cho việc áp dụng thủ tục phục hồi.Có thể khẳng định, luật phá sản trước hết là một đạo luật về đòi nợ, và mục đích ban đầu của nó chính là phân chia nợ cho các chủ nợ một cách công bằng, hiệu quả, tránh thất thoát tài sản, tránh con nợ lợi dụng phá sản để tẩu tán tài sản, trốn tránh trách nhiệm. Do đó, đối với thủ tục thanh lý, việc bảo toàn tài sản con nợ là một nội dung cực kỳ quan trọng. Nhưng đối với quan điểm của luật phá sản hiện đại, việc bảo toàn tài sản để áp dụng trong thủ tục phục hồi càng có ý nghĩa quan trọng không kém. Vì để có cơ hội phục hồi thành công thì tài sản của con nợ (bao gồm cả các tài sản hiện có, tài sản vay, tài sản có bảo đảm hay tài sản không có bảo đảm, các tài sản từ các nhà đầu tư, từ các hợp đồng chưa được thanh toán,...) đều có giá trị trong quá trình áp dụng việc phục hồi. Nếu thiếu đi một trong các loại tài sản đó đều có thể ảnh hưởng, gây khó khăn nhất định cho việc áp dụng các biện pháp tổ chức lại kinh doanh. Ở nội dung này, tác giả xin góp ý một số vấn đề liên quan đến việc bảo toàn tài sản qua kinh nghiệm quy định một số nước. Góp ý cho các dự thảo trước đã có nhiều ý kiến đề xuất cho phép chủ nợ có bảo đảm có quyền nộp đơn xin mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã. Tuy nhiên, nội dung này đã không được các nhà Dự thảo chấp nhận. Nếu xét dưới góc độ bản chất của các loại tài sản, thì tài sản có bảo đảm là tài sản được con nợ dựa trên một giao dịch hợp pháp, dùng tài sản của mình (hoặc do bên thứ ba đứng ra bảo lãnh bằng tài sản của họ) để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của giao dịch này. Nên việc thanh lý tài sản sẽ ưu tiên cho các chủ nợ có loại tài sản này trước, dù đó là việc áp dụng thủ tục nào phục hồi hay thanh lý. Bởi vì đây là loại tài sản được đặc định để ưu tiên thanh toán nghĩa vụ của con nợ. Đây củng là quan điểm được thể hiện trong LPS 2004 và các Dự thảo LPS. Tuy nhiên, quan điểm này không phù hợp nếu áp dụng thủ tục phù hồi, với mục đích nhằm hồi sinh con nợ, xuất phát từ một số vấn đề sau: Thứ nhất, xuất phát từ thực tế về các khoản nợ của doanh nghiệp Việt Nam (tài sản của chủ sở hữu chỉ chiếm 35%) chủ yếu là các khoản nợ có bảo đảm (các khoản nợ từ ngân hàng là chính, mà thông thường các khoản nợ này đều là nợ có bảo đảm). Nếu áp dụng thủ tục phục hồi mà chủ nợ này vẫn có quyền được thanh toán bằng tài sản bảo đảm thì con nợ sẽ lấy gì để tiến hành phục hồi?Thứ hai, xét ở góc độ lợi ích chung của xã hội, việc cứu doanh nghiệp thoát khỏi tình trạng mất khả năng thanh toán không chỉ “hy sinh” đi lợi ích của chủ nợ không có bảo đảm, các khoản nợ từ người lao động, các cổ đông, các khoản thuế từ nhà nước... mà chủ nợ có bảo đảm cũng phải tham gia vào việc này. Đây là quan điểm của nhiều nước khi xem xét đến tính cộng đồng trách nhiệm của các loại chủ nợ để tạo điều kiện cho con nợ có cơ hồi được “hồi sinh”. Xuất phát của quan điểm này là luật phá sản Mỹ, luật phá sản Mỹ gọi cơ chế này là “common swimming pool – hồ bơi chung”, học tập kinh nghiệm của luật phá sản Mỹ, luật phá sản Trung Quốc, Nhật bản cũng có quan điểm này.Thứ ba, nếu xét đến góc độ lợi ích của từng loại chủ nợ thì chủ nợ có bảo đảm hầu như không ảnh hưởng gì khi doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản (trừ chủ nợ có bảo đảm một phần có ảnh hưởng tới phần nợ không có bảo đảm) nên chắc chắn việc tích cực để tham gia vào trình tự thủ tục phá sản nói chung (kể cả thủ tục phục hồi) sẽ bị ảnh hưởng. Xét trên thực tế, chủ nợ này thường chiếm đa số và số lượng tài sản lớn trong các chủ nợ của con nợ. Nếu thiếu đi vai trò của các chủ nợ này thì việc phục hồi rất khó thành công. Bên cạnh đó, với cơ chế định giá tài sản thanh lý như hiện nay vẫn còn nhiều vấn đề bất cập, tài sản bảo đảm được định giá để thanh toán cho chủ nợ sẽ không bao giờ đạt đến đúng giá trị của tài sản, điều này không chỉ gây thiệt hại cho lợi ích của các chủ nợ khác mà còn ảnh hưởng đến quá trình phục hồi của con nợ.Do đó, học tập kinh nghiệm này, khi con nợ được áp dụng thủ tục phục hồi thì tài sản được bảo đảm vẫn được tiếp quản, quản lý và sử dụng cho quá trình phục hồi, tất nhiên việc sử dụng đối với tài sản này vẫn phải trên cơ sở bảo toàn lợi ích cho chủ nợ có bảo đảm. Luật phá sản Mỹ gọi chế định này là “automatic stay” hay “automatic stop”, luật phá sản Trung Quốc gọi là “tạm ngưng tự động”. Theo đó, các chủ nợ có bảo đảm sẽ bị “đình chỉ quyền hành xử” đối tài sản có bảo đảm khi tòa án ra quyết định áp dụng thủ tục phục hồi. Điều này có nghĩa là lúc này, các chủ nợ có bảo đảm cũng giống như các chủ nợ không có bảo đảm, đều không có quyền được ưu tiên thanh toán, dù đó là tài sản được đặc định để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ.Từ khi ra quyết định cho đến khi đình chỉ phục hồi, chủ nợ có bảo đảm chỉ được phục hồi quyền này chỉ khi tài sản đó bị hư hại hoặc giá trị của tài sản đó giảm đi một cách rõ rệt gây bất lợi cho lợi ích của chủ nợ có bảo đảm, tất nhiên việc phục hồi quyền này của chủ nợ có bảo đảm sẽ do tòa án quyết định. Như tác giả trình bày ở trên, việc xác định tài sản của con nợ và bảo toàn tài sản của con nợ để áp dụng thủ tục phục hồi có ý nghĩa quyết định đến sự thành công của quá trình phục hồi. Với quan điểm chủ nợ có bảo đảm “được quyền ưu tiên thanh toán” bằng tài sản đảm bảo sẽ làm cho quá trình phục hồi của con nợ sẽ không có tính khả thi, khó thành công. Xét trên nhiều phương diện, việc áp dụng các biện pháp phục hồi chỉ có ý nghĩa khi con nợ còn tài sản để thực hiện nó. Do đó, theo tác giả nên tiếp thu kinh nghiệm các nước, thực hiện “đình chỉ quyền hành xử đối với tài sản bảo đảm” khi được áp dụng thủ tục phục hồi, và đi liền với nó, chủ nợ có bảo đảm có quyền như các chủ nợ khác trong việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và có quyền biểu quyết thông qua đề xuất phục hồi, phương án phục hồi như các chủ nợ khác.5. Một số điểm bất hợp lý trong quy định về thời gian phục hồi, thông qua, giám sát và đình chỉ phương án phục hồi a)Về thời gian phục hồi, lấy nguyên quy định LPS 2004, Dự thảo 4 LPS quy định việc áp dụng thủ tục phục hồi được tiến hành trong thời hạn tối đa là 3 năm. Có thể khẳng định quy định xác định thời gian phục hồi là rất quan trọng, song quy định thời hạn tối đa để phục hồi như trong luật và Dự thảo là thiếu thực tế. Nếu doanh nghiệp có quy mô lớn, có số dự nợ lớn vấn đề thời hạn để phục hồi thành công là khó xác định. Nên việc quy định về thời hạn tối đa (là 3 năm) khó có tính khả thi. Thời gian phục hồi phải căn cứ vào tình hình thực tế của doanh nghiệp như tài sản, dư nợ, nhân công lao động,... thì khi áp dụng các biện pháp tổ chức lại kinh doanh mới có hiệu quả. Có thể có biện pháp ngắn hạn, nhưng cũng có biện pháp dài hạn, nên việc quy định thời hạn tối đa quá ngắn sẽ làm khó cho các chủ thể tiến hành phục hồi. Do đó, việc xác định thời gian phục hồi nên do chủ nợ, con nợ, nhà đầu tư, người có quyền và lợi ích có liên quan thảo luận và thông qua tại Hội nghị chủ nợ sẽ thực tế hơn. b)Về thông qua phương án phục hồiDự thảo 4 LPS quy định việc thông qua phương án phục hồi do Hội nghị chủ nợ quyết định, đồng thời phải được quá nửa đại diện cho tổng số nợ có không có bảo đảm trở lên biểu quyết tán thành, quy định này đã có sự đúc rút kinh nghiệm trong thực tiễn áp dụng thủ tục phá sản khi triệu tập chủ nợ nên xét về mặt số lượng tác giả cho rằng có thể khả thi. Song, Dự thảo xác định việc biểu quyết thông qua chỉ do chủ nợ không có bảo đảm và chủ nợ có bảo đảm một phần mới tham gia có quyền biểu quyết là chưa hợp lý. Vấn đề chưa hợp lý ở đây xuất phát việc phân loại chủ nợ. Luật và Dự thảo chỉ phân thành hai loại chủ nợ là chủ nợ có bảo đảm và chủ nợ không có bảo đảm, nếu phân loại như trên sẽ không bao quát hết các loại chủ nợ với các tính chất khác nhau. Nên sẽ loại trừ rất lớn một số các chủ nợ, mà thực tế sẽ có vai trò rất lớn trong việc áp dụng thủ tục phục hồi đối với con nợ.Ở đây có thể kể ra một số loại chủ nợ mà rất khó để xếp vào một trong hai loại trên như: chủ nợ các khoản thuế, chủ nợ các khoản bảo hiểm xã hội, lương của người lao động, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm y tế, bảo hiểm lao động, trợ cấp lao động,... Nếu xác định là chủ nợ có bảo đảm thì không đúng, các chủ nợ này không được bảo đảm thực hiện thông qua một tài sản đặc định nào. Nhưng nếu tất cả chủ nợ trên là chủ nợ không có bảo đảm để tham gia vào quá trình biểu quyết thì lại không đúng. Dù không có bảo đảm bằng tài sản đặc định, nhưng nhiều khoản nợ trong đó được ưu tiên thanh toán, phần còn lại mới đến chủ nợ không có bảo đảm, dù đó là áp dụng thủ tục thanh lý hay thủ tục phục hồi. Do đó, nếu xác định các chủ nợ này không có vai trò nào trong việc tiến hành phục hồi con nợ thì lại càng bất hợp lý. Ví dụ như chủ nợ là các khoản thuế có một vai trò rất lớn trong vấn đề phục hồi doanh nghiệp phá sản. Với các biện pháp miễn, giảm thuế phù hợp sẽ tạo điều kiện rất lớn cho doanh nghiệp có cơ hội phục hồi thành công (đây là biện pháp tạo điều kiện từ phía Nhà nước). Hay chủ nợ là các khoản nợ tiền công, khi tiến hành phục hồi đương nhiên có thể sẽ cắt bớt nhân công, giảm tiền công, nếu chủ nợ này không có tiếng nói và biểu quyết tại Hội nghị chủ nợ sẽ là bất hợp lý.... Ngoài ra, như mục (4) tác giả đã phân tích, với tính cộng đồng trách nhiệm trong việc cứu vãn con nợ thoát khỏi bị phá sản, nhiều quốc gia đã sử dụng cơ chế “hồ bơi chung” với tên gọi của chế định tạm dịch là “tạm ngưng tự động” trong hành xử của chủ nợ có bảo đảm đối với tài sản bảo đảm, thì việc phân loại chủ nợ thành có bảo đảm và chủ nợ không có bảo đảm sẽ không có ý nghĩa. Vì cả hai loại tài sản này đều được sử dụng cho quá trình phục hồi và chủ nợ có bảo đảm cũng có quyền tham gia và biểu quyết tại hội nghị chủ nợ. Nhưng nếu chúng ta không thực hiện cơ chế này thì như tác giả đã phân tích, con nợ lấy tài sản đâu để phục hồi.Do đó, theo tác giả, việc xác định và phân loại chủ nợ không nên căn cứ vào dấu hiệu đặc định tài sản trong thanh toán, mà căn cứ vào tính chất của khoản nợ khi đóng góp vào quá trình phục hồi như thế nào (có những khoản nợ có thể sẽ tham gia vào quá trình phục hồi, những củng có những khoản nợ phải ưu tiên thanh toán do tính chất của khoản nợ có ảnh hưởng lớn đến đời sống đối với con nợ, lợi ích chung của cả xã hội như trợ cấp thất nghiệp, trợ cấp lao động, bảo hiểm y tế, bảo hiểm lao động,...), khoản nợ được sử dụng cho quá trình phục hồi hay không (kể cả các khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản đặc định), khoản nợ đó có được miễn giảm hay không (như nợ thuế), khoản nợ đó có được giãn nợ hay không (như các khoản lương),.... Nếu như các khoản nợ được sử dụng để tham gia vào việc phục hồi thì chủ nợ đó đương nhiên sẽ có quyền biểu quyết và ngược lại. Tuy nhiên ở đây, tính chất của khoản nợ là rất khác nhau nên không thể tiến hành biểu quyết chung đối với toàn bộ phương án phục hồi được, do đó, tối ưu nhất là phân tổ để biểu quyết (quy định này được LPS DN 2006 Trung Quốc áp dụng). Đây là quy định rất thực tế, ví dụ nếu chủ nợ là khoản nợ lương của người lao động thì sẽ biểu quyết nội dung liên quan đến việc trả lương cho người lao động, việc biểu quyết này sẽ không làm ảnh hưởng việc thông qua toàn bộ nội dung của phương án phục hồi, có thể nội dung này không thông qua, nhưng phương án phục hồi vẫn có thể thông qua, việc biểu quyết nội dung này sẽ có thể được tổ chức lại trên cơ sở hiệp thương giữa các bên, nếu cuối cùng không thống nhất sẽ do tòa án quyết định. Hoặc ví dụ như, việc biểu quyết của chủ nợ bình thường là xem xét và biểu quyết thông qua các nội dung của phương án phục hồi, nhưng nếu chủ nợ này có tham gia vào nội dung miễn giảm nợ, hoặc giãn nợ cho con nợ thì vẫn tham gia vào tổ biểu quyết ở nội dung này. Cách làm này sẽ tránh được việc phương án phục hồi mặc dù tổng thể được thông qua, nhưng lại không phù hợp cho lợi ích của từng nhóm chủ nợ. Bên cạnh đó, cần xác định một số loại chủ nợ không được tham gia vào biểu quyết, vì tính chất khoản nợ này không thể được sử dụng cho quá trình phục hồi (như đã nêu trên).c)Về giám sát phục hồi, việc tiến hành giám sát quá trình tiến hành phục hồi theo LPS 2004 được giao cho Thẩm phán và chủ nợ, Dự thảo trao thêm cho “nhân vật” mới là “quản tài viên”.Về cơ bản việc giám sát tiến hành phục hồi là do các chủ thể trên tiến hành, nhưng việc tiến hành như thế nào, quá trình can thiệp của chủ nợ, quản tài viên sẽ như thế nào, quyền hạn đến đâu khi áp dụng các biện pháp tổ chức lại kinh doanh. Nếu việc tham gia giám sát bị cản trở từ phía con nợ thì sẽ bị xử lý thế nào. Các quy định này hầu như chưa được Dự thảo đề cập đến. Nếu không được quy định thì sẽ rất khó cho việc tiến hành giám sát, ảnh hưởng đến hiệu quả giám sát. Nó sẽ xảy ra hai chiều hướng, lạm quyền khi tiến hành giám sát (can thiệp quá sâu vào hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp) hoặc sẽ bị cản trở từ phía con nợ làm mất đi hiệu quả của quá trình giám sát. Cả hai tác động trên đều ảnh hưởng bất lợi đến quá trình phục hồi. Do đó, Dự thảo nên nghiên cứu để bổ sung thêm các quy định này, nhằm làm cho quá trình giám sát có tình khả thi.d)Về đình chỉ phục hồi, Dự thảo vẫn còn thiếu quy định về nguyên nhân cụ thể để đề xuất đình chỉ phục hồi. Dự thảo 4 LPS đưa ra hai trường hợp về đình chỉ phục hồi: “a) Doanh nghiệp, hợp tác xã đã thực hiện xong phương án phục hồi hoạt động kinh doanh;b) Được đại diện cho quá nửa tổng số nợ không có bảo đảm trở lên chưa thanh toán đồng ý đình chỉ.”Tác giả cho rằng, ở trường hợp thứ hai, “Được đại diện cho quá nửa tổng số nợ không có bảo đảm trở lên chưa thanh toán đồng ý đình chỉ” vẫn còn thiếu nguyên nhân. Ở quy định này, chúng ta có thể hiểu có thể tiến hành tại Hội nghị chủ nợ hoặc thu thập đủ số lượng đại diện cho chủ nợ không có bảo đảm chưa được thanh toán thì có đề xuất tòa án ra quyết định đình chỉ. Nhưng trường hợp nào (lý do nào để các chủ nợ thực hiện hành vi trên) Dự thảo không nêu cụ thể, nên dễ dẫn đến những tiêu cực không đáng có trong quá trình tiến hành phục hồi. Quy định này tạo nên sự chủ quan, thiếu căn cứ của chủ nợ khi quyết định con nợ phải đình chỉ phục hồi. Thực tế quy định của nhiều nước, việc xác định nguyên nhân để tòa án ra quyết định đình chỉ rất cụ thể và rõ ràng, các quy định này chủ yếu xuất phát từ các hành vi của con nợ đang tiến hành thủ tục phục hồi, đó có thể là hành vi không thực hiện đúng phương án sản xuất kinh doanh đã được hội nghị chủ nợ thông qua, đó có thể là hành vi trong việc áp dụng các phương án phục hồi nhưng không mang lại hiệu quả, thậm chí là các hành vi cản trở sự giám sát của người có quyền giám sát việc thực hiện phục hồi; hoặc có hành vi tẩu tán tài sản; làm thiệt hại về tài sản, hoặc giảm giá trị tài sản do cố ý;....Ở Việt Nam, quyền xác định nguyên nhân như trường hợp thứ hai hoàn toàn được trao cho Hội nghị chủ nợ, như thế sẽ rất dễ tạo ra sự tùy tiện, chủ quan làm ảnh hưởng đến lợi ích của con nợ, chủ nợ khác. Đặc biệt, với quy định như hiện nay, chỉ cần đại diện cho quá nửa khoản nợ không có bảo đảm chưa thanh toán đồng ý đình chỉ thì càng dễ tạo nên tiêu cực không đáng có (có thể chủ nợ này chỉ chiếm số lượng ít, nhưng vì chiếm khoản nợ quá nửa như quy định và họ có thể biểu quyết thông qua việc đình chỉ). Do đó, để có căn cứ thì chúng ta cần có quy định cụ thể về nguyên nhân để từ đó Hội nghị chủ nợ được tiến hành thông qua việc đình chỉ. Các nguyên nhân này có thể là: thực hiện phương án phục hồi không mang lại hiệu quả, không thực hiện được việc trả nợ như phương án phục hồi đề ra; tình hình kinh doanh và tài chính của doanh nghiệp hợp tác xã tiếp tục xấu đi, không thể cứu vãn được; hoặc có thể xuất phát từ các hành vi vi phạm của con nợ như: lợi dụng phục hồi để tẩu tán tài sản; thực hiện một hành vi về tài sản mà rõ ràng gây bất lợi cho các chủ nợ;.... Bên cạnh những nội dung cơ bản được tác giả trình bày ở trên, còn một số quy định cần có sự quan tâm sửa đổi cho phù hợp với tình hình thực tế. Như, việc quy định thời hạn đối với các hành vi bị bãi bỏ trước thời hạn Tòa án thụ lý và ra quyết định mở thủ tục phá sản LPS 2004 quy định là 3 tháng (thời hạn này thì quá ngắn), nhưng nếu quy định là 2 năm như Dự thảo thì quá dài (xác định các hành vi này thực tế rất khó, nhất là vấn đề thu hồi tài sản cho con nợ), liệu thực tế hệ thống bổ trợ tư pháp của Việt Nam có khả năng thực thi quy định này không? Bên cạnh đó còn thiếu các quy định liên quan đến tài sản của nhà đầu tư trong vấn đề đóng góp vốn, nếu doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản thì khoản đầu tư này sẽ giải quyết như thế nào (có hai dạng của trường hợp này đó là nhà đầu tư đã góp vốn, khoản vốn này đương nhiên thuộc tài sản của con nợ, nhưng nếu khoản đầu tư này đang chỉ mới trên cơ sở hợp đồng đã ký kết nhưng chưa thực hiện việc góp vốn), nhà đầu tư sẽ có nghĩa vụ như thế nào, quyền lợi như thế nào?.... Kết LuậnCó thể khẳng định, thủ tục phục hồi hiện nay là một công cụ pháp lý rất hữu hiệu được nhiều nước áp dụng để tái cơ cấu doanh nghiệp rơi vào tình trạng khó khăn về tài chính không có khả năng trả được các khoản nợ đến hạn, nhưng một điều thật đáng tiếc là nó đã không được áp dụng trên thực tế tại Việt Nam (mặc dù cả hai đạo luật LPS DN 1993 và LPS 2004 đều có quy định về thủ tục này). Có nhiều nguyên nhân dẫn đến thực trạng trên, được nhiều nhà nghiên cứu, giới làm công tác thực tiễn phân tích như: quy định của pháp luật về phá sản khó thực thi, nhiều bất cập; truyền thống đối xử của dư luận đối với doanh nhân bị phá sản; đặc điểm của nền kinh tế chuyển đổi ở Việt Nam còn nhiều yếu tố chưa ổn định; ý thức và hiểu biết pháp luật của doanh nghiệp còn yếu, nhất là đối với pháp luật về phá sản; ý thức và cách thức đối xử của chủ nợ đối với các khoản nợ;.... trong đó, yếu tố quy định của pháp luật có vai trò rất quan trọng. Mặc dù chúng ta chưa có kinh nghiệm trong việc áp dụng thủ tục phục hồi, nhưng chúng ta có thể học tập kinh nghiệm từ thực tiễn của các nước. Với hai đạo luật chưa thực sự hiệu quả trong điều chỉnh nếu không có những thay đổi cơ bản cho phù hợp, thì khó nói đến hiệu quả điều chỉnh nếu Dự thảo được thông qua và ban hành khi chỉ dựa trên những quy định đã không được thực thi trước đây. Xét tổng thể, từ trình tự áp dụng đến các quy định thực thi thủ tục phục hồi nếu không được bổ sung và hoàn thiện thì thủ tục phục hồi không có tính đột phá trong quy định và khả năng áp dụng sẽ thiếu tính khả thi.Dương Hương Sơn[1] Báo cáo Tổng kết thi hành Luật Phá sản 2004, số: 44/BC-TANDTC ngày 09/9/2013 của Tòa án nhân dân Tối cao (không có quyết định nào về việc áp áp dụng thủ tục phục hồi).[2] Báo cáo Giải trình tiếp thu, chỉnh lý dự thảo Luật phá sản (sửa đổi) số: 46/BC-TANDTC ngày 09/9/2013 của Tòa án nhân dân Tối cao.[3] Xem thêm Dương Hương Sơn, tài liệu đã dẫn. Nguồn: http://www.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=5976[4]Nguồn:duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=643&LanID=885&TabIndex=1[5] Xem thêm Bùi Thị Dung Huyền, Tìm hiểu các quy định của luật Phá sản 2004 về thủ tục phục hồi, thủ tục thanh lý, tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản và một số kiến nghị. (“Chuyên đề khoa học xét xử” - Viện khoa học xét xử của Tòa Tối cao). [6] Dự thảo trình cho ý kiến tại phiên họp thường vụ thứ 24, Ủy ban Thường vụ Quốc hội khóa XIII, Nguồn: duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=643&LanID=885&TabIndex=1[7] Luật phá sản doanh nghiệp Cộng hòa nhân dân Trung Hoa, Bản áp dụng. NXB Pháp chế, 8/2010.[8] Bản Giải thích pháp luật Số 22 (2011) của UBTP TANDTC (Trung Quốc) về “Việc áp dụng một số quy định có liên quan đên “Luật phá sản doanh nghiệp của nước CHND Trung Hoa” tại cuộc họp lần thứ 1527 ngày 29/8/2011 của UBTP TANDTC. Ở bản Giải thích pháp luật này quy định rất chi tiết các trường hợp để xác định nguyên nhân phá sản và tình trạng mất khả năng thanh toán, đó là dựa trên bảng cân đối tài sản có và tài sản nợ, các báo cáo tài chính để xác định tài sản của doanh nghiệp có đủ để thanh toán toàn bộ các khoản nợ hay không.

Dự thảo Luật Phá sản còn thiếu nhiều quy định để thủ tục phục hồi có tính khả thi

02/04/2014

Đặt vấn đề:

Phục hồi doanh nghiệp lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán hiện nay là một xu thế trong mục tiêu lập pháp của luật phá sản hiện đại. Luật Phá sản Việt Nam ban hành ngày 15 tháng 6 năm 2004, có hiệu lực từ 15 tháng 10 năm 2004 (sau đây gọi là LPS 2004) có nhiều nội dung tiến bộ so với Luật Phá sản doanh nghiệp 1993, trong đó đã đưa ra các quy định về việc áp dụng thủ tục phục hồi, một biện pháp nhằm phòng ngừa phá sản, cứu vãn doanh nghiệp thoát khỏi tình trạng khó khăn về tài chính, điều hòa các quan hệ lợi ích giữa chủ nợ, con nợ và góp phần ổn định xã hội. Tuy vậy, sau gần 10 năm thực hiện các quy định tiến bộ này của Luật Phá sản 2004 hầu như không được áp dụng[1].

Dự thảo Luật Phá sản sửa đổi Luật phá sản 2004 (sau đây gọi là Dự thảo LPS) đang trong quá trình lấy ý kiến đóng góp để trình Quốc hội thông qua. Mặc dù đã qua nhiều lần đóng góp ý kiến (hiện nay cơ quan soạn thảo đang chuẩn bị trình Dự thảo lần thứ 4 Dự thảo LPS) song vẫn còn nhiều ý kiến chưa thống nhất. Phần lớn, các ý kiến đóng góp xoay quanh các quy định liên quan đến vấn đề phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã dưới góc độ của việc áp dụng thủ tục thanh lý, còn các nội dung liên quan đến phục hồi rất ít được quan tâm. Bởi vì thực tế vấn đề này chưa được áp dụng trong thực tiễn nên đây không chỉ là vấn đề khó cho người soạn thảo mà cho cả người góp ý. Do đó, dù đã nhiều lần dự thảo, song các quy định về thủ tục phục hồi gần như lặp lại các quy định đã không được áp dụng trong thực tiễn của LPS 2004. Qua nghiên cứu quy định về thủ tục phục hồi của một số nước trên thế giới tác giả mong muốn đưa ra một số quan điểm, kiến nghị nhằm hoàn thiện thủ tục này trong luật phá sản Việt nam. Tạo điều kiện cho thủ tục này có tính khả thi khi áp dụng.

Nội dung:

Thủ tục phục hồi không được áp dụng trong thực tiễn là một điều thật đáng tiếc, các doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản mất đi cơ hội cứu lấy mình, xã hội tránh đi những tổn thất, nhà nước bớt đi gánh nặng về quản lý do hiện tượng phá sản, vỡ nợ, tự rút lui khỏi thị trường gây ra. Có rất nhiều nguyên nhân của việc thủ tục này không được áp dụng tại nước ta, một trong số đó, theo tác giả đó chính là việc xác định mục tiêu lập pháp của LPS 2004 đối với thủ tục phục hồi quá mờ nhạt như đánh giá của Báo cáo Giải trình tiếp thu, chỉnh lý dự thảo Luật phá sản (sửa đổi)[2]. Nhìn tổng thể, các quy định của LPS 2004 và Dự thảo LPS chưa thực sự tạo điều kiện cho thủ tục này được áp dụng, đồng thời còn thiếu nhiều các quy định liên quan đến nội dung khiến thủ tục này nếu được áp dụng củng sẽ tạo khó khăn cho quá trình tiến hành phục hồi thành công. Thể hiện qua các nội dung sau:

I. Mục tiêu lập pháp của luật phá sản chưa rõ ràng

Mục tiêu lập pháp là cơ sở để từ đó các quy định của luật được triển khai, nếu thiếu đi mục tiêu lập pháp sẽ khiến cho luật khó xác định được phương hướng, làm cho các quy định khó đi vào điều chỉnh các quan hệ xã hội theo mục đích mà nhà lập pháp đặt ra. Đối với luật phá sản, mục tiêu lập pháp càng quan trọng bởi hiện nay luật phá sản có hai quan điểm về mục tiêu lập pháp mà từ đó việc xây dựng trình tự, thủ tục và nội dung các quy định của luật theo hai chiều hướng rất khác nhau. Thứ nhất, nếu luật phá sản lấy mục tiêu bảo vệ quyền và lợi ích của chủ nợ bằng cách thanh lý tài sản của con nợ, thì quá trình tiến hành thủ tục phá sản là nhằm xác định tài sản của con nợ, tiến hành phân chia tài sản con nợ một cách công bằng. Theo đó, chủ nợ lấy được tài sản, con nợ sau khi phá sản tránh được các trách nhiệm pháp lý và có cơ hội làm lại từ đầu. Thứ hai là “hướng vào con nợ”, tức trên cơ sở phục hồi con nợ lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán (lâm vào tình trạng phá sản), từ đó chủ nợ được thanh toán đầy đủ các khoản nợ, con nợ có cơ hội tiếp tục kinh doanh, người lao động tiếp tục có việc làm, nhiều giá trị truyền thống của doanh nghiệp được bảo tồn, xã hội tránh đi các bất ổn do phá sản gây ra. Xét về mục đích và ý nghĩa, cũng như xu hướng của luật phá sản hiện đại, hầu hết các nước đều xây dựng mục tiêu luật phá sản theo xu hướng thứ hai[3].

Tuy nhiên, qua nghiên cứu LPS 2004 và các Dự thảo LPS (gần đây nhất là Dự thảo 4 LPS[4]) cho thấy, các quy định của Luật và Dự thảo vẫn thiên về việc áp dụng thủ tục thanh lý. Mặc dù thủ tục phục hồi được đưa ra song thiếu cơ chế để đảm bảo thực hiện, thiếu tính khả thi để được áp dụng và trong quá trình áp dụng. Nếu đánh giá mục tiêu LPS 2004 là không rõ ràng, thì mục tiêu của Dự thảo LPS là quá thiên về việc áp dụng thanh lý để bảo vệ lợi ích của chủ nợ. Mặc dù thủ tục thanh lý là một bộ phận không thể thiếu của luật phá sản, song việc lấy thanh toán tài sản con nợ cho chủ nợ và “khai tử” doanh nghiệp lại không phải là mục tiêu và xu thế của luật phá sản hiện đại, đồng thời không phù hợp với thực tiễn phát triển của doanh nghiệp Việt Nam.

Xét về cả về trình tự thủ tục và nội dung quy định đối với thủ tục phục hồi của Dự thảo LPS vẫn không có gì thay đổi so với LPS 2004. Có khác chăng chỉ thêm một nội dung đó là quy định về những việc trước đây không xác định được chủ thể thực hiện (quy định chung chung như chủ thể xây dựng phương án phục hồi, giám sát phục hồi, quản lý tài sản,....) nay được giao cho “quản tài viên” (một quy định, một khái niệm còn rất khá mới mẻ đối với luật phá sản Việt Nam). Còn từ việc nộp đơn, thụ lý, nguyên nhân và điều kiện áp dụng, các biện pháp để tổ chức lại kinh doanh, biểu quyết của hội nghị chủ nợ, thẩm quyền của Tòa án, đình chỉ phục hồi,... hầu như không có gì thay đổi, vẫn là phiên bản của LPS 2004. Mà theo tác giả, nguyên nhân chính của việc thủ tục phục hồi không được áp dụng không phải là do trước đây chúng ta thiếu đi quy định về quản tài viên. Nếu xây dựng theo chiều hướng của Dự thảo LPS, như phát biểu của một Đại biểu Quốc hội, chúng ta chỉ nên quy định luật phá sản với một thủ tục duy nhất đó là thủ tục thanh lý, còn thủ tục phục hồi nên để các chủ thể trong quan hệ phá sản tự thỏa thuận với nhau để áp dụng. Vì nếu luật ban hành mà không có tính khả thi thì càng làm mất đi giá trị điều chỉnh và hiệu lực của nó.

Do vậy, nếu Dự thảo xác định mục tiêu của luật phá sản là nhằm “hồi sinh” doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, hoặc như cách dung hòa của các nhà làm luật, đó là hài hòa giữa mục tiêu bảo vệ cho lợi ích của cả chủ nợ, con nợ và lợi ích xã hội, thì chúng ta cần có những thay đổi cơ bản trong quy định để thủ tục phục hồi có cơ hội được áp dụng trong thực tiễn.

II. Một số bất cập và hướng hoàn thiện thủ tục phục hồi

Xét về mục đích và ý nghĩa thì “hồi sinh” doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản nhằm phòng ngừa phá sản xảy ra, tạo điều kiện cho con nợ được tiếp tục tham gia hoạt động sản xuất kinh doanh. Tránh những tiêu cực, bất ổn cho xã hội do phá sản như thất nghiệp, phá sản dây chuyền, các tệ nạn xã hội. Xét ở khía cạnh lợi ích, việc “hồi sinh” giúp con nợ không phải chấm dứt sự hoạt động của doanh nghiệp, vốn và tài sản có cơ hội được bảo toàn, chủ nợ có khả năng thu hồi được đầy đủ các khoản nợ, xã hội không mất đi các giá trị truyền thống của doanh nghiệp, nền kinh tế không mất đi các yếu tố kinh doanh như bạn hàng, thị trường... Luật phá sản hiện đại với xu hướng lấy mục tiêu “hướng vào con nợ” [5] thường có những quy định tạo điều kiện thuận lợi cho quá trình phục hồi được áp dụng, chỉ khi doanh nghiệp đó không còn khả năng phục hồi, hoặc xác định việc phục hồi sẽ không khả thi thì mới tiến hành thủ tục thanh lý. Thể hiện cho xu hướng này đó là luật phá sản các nước như: Luật mất khả năng thanh toán Anh, Luật phá sản Mỹ, Luật Thương mại Pháp, Luật phá sản doanh nghiệp Trung quốc, Luật về “tái tạo” đối với công ty, “tái sinh” đối với cá nhân, tổ chức Nhật....

Luật phá sản 2004 và các Dự thảo đều đưa ra thủ tục phục hồi, song các quy định của nó còn gây khó khăn cho chủ nợ, con nợ, người có quyền và lợi ích liên quan trong việc đề xuất áp dụng và tổ chức thực hiện thủ tục phục hồi (nếu thực tế thủ tục này được áp dụng). Qua nghiên cứu thực tiễn quy định và áp dụng thủ tục phục hồi một số nước, tác giả cho rằng luật phá sản Việt Nam vẫn chưa thực sự tạo điều kiện cho thủ tục phục hồi được thực hiện trong thực tế. Các quy định này thể hiện ở các nội dung sau:

1. Trình tự thủ tục còn gây khó khăn cho việc áp dụng

Trình tự thủ tục phục hồi là các bước tiến hành từ nộp đơn, thụ lý đến ra quyết định áp dụng phục hồi. Theo Dự thảo LPS thì quy trình này quy định không có gì khác so với quy định của LPS 2004, tức là để được áp dụng thủ tục phục hồi, đương sự (chủ nợ, con nợ, người lao động) phải trải qua các bước:

(1) Nộp đơn xin mở thủ tục phá sản;

(2) Tòa thụ lý đơn và ra quyết định mở thủ tục phá sản;

(3) Tiến hành họp Hội nghị chủ nợ để thông qua đề xuất phục hồi và thông qua dự thảo phương án phục hồi;

(4) Toàn án công nhận và ra quyết định áp dụng thủ tục phục hồi.

Theo như quy trình trên, thì đương sự dù mong muốn được áp dụng thủ tục phục hồi vẫn phải làm đơn xin mở thủ tục phá sản. Và việc có được áp dụng thủ tục này hay không phải đợi Hội nghị chủ nợ thông qua. Như vậy đương sự không có quyền trực tiếp nộp đơn xin mở thủ tục phục hồi, mà gián tiếp thông qua mở thủ tục phá sản. Nếu theo quy trình này, theo tác giả có nhiều yếu tố bất lợi cho việc áp dụng thủ tục phục hồi, ở đây xin nêu ra hai tác động chính:

Thứ nhất, sẽ tạo sự bất tiện cho đương sự, đặc biệt là con nợ, ảnh hưởng đến yếu tố tâm lý của con nợ muốn được nộp đơn để áp dụng thủ tục phục hồi để cứu doanh nghiệp mình. Nếu nộp đơn với mong muốn để phục hồi mà tại Hội nghị chủ nợ không thông qua, hay thông qua không đủ số lượng tối thiểu (chưa nói đến yếu tố thực tế, tại các Hội nghị chủ nợ thông thường số lượng chủ nợ không bảo đảm theo quy định của pháp luật) thì sẽ giải quyết thế nào, con nợ sẽ ra sao, thanh lý hay tiếp tục trong tình trạng chờ đợi? Nếu áp dụng thủ tục thanh lý thì trái với mong muốn của con nợ, như thế thì liệu con nợ nào dám nộp đơn để áp dụng thủ tục phục hồi. Hoặc giả, có chủ nợ muốn phục hồi nhưng các chủ nợ khác không mong muốn và biểu quyết không thông qua việc áp dụng thủ tục phục hồi, thì việc nộp đơn của chủ nợ đề xuất áp dụng thủ tục phục hồi không có ý nghĩa.

Thứ hai, trình tự này làm cho cả chủ nợ, con nợ và Tòa án rất bị động trong việc lựa chọn thủ tục áp dụng, trong việc xây dựng phương án phục hồi. Xét từ thời gian nộp đơn của đương sự, đến khi Tòa án ra quyết định áp dụng là một khoảng thời gian khá dài. Mà trong khoảng thời gian này, con nợ chưa xác định được liệu mình có được áp dụng thủ tục phục hồi hay không. Đợi đến khi ra Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất mới được đề xuất áp dụng thủ tục phục hồi, nếu được Hội nghị chủ nợ thông qua thì mới tiến hành xây dựng phương án phục hồi. Việc xây dựng phương án phục hồi phải mất một khoảng thời gian (như quy định của LPS 2004 và Dự thảo (4) LPS là 30 ngày, tối đa là 60 ngày), tiếp đó, phiên họp của Hội nghị chủ nợ sau mới thảo luận và thông qua phương án phục hồi. Như vậy, từ lúc thụ lý cho đến khi ra quyết định áp dụng phục hồi là một khoảng thời gian khá dài. Trong khi đó, nếu thụ lý ngay đơn xin phục hồi thì doanh nghiệp, hợp tác xã sẽ xác định được thủ tục áp dụng, sẽ tập trung hơn và có nhiều thời gian hơn để xây dựng phương án phục hồi, do đó phương án phục hồi sẽ có khả thi hơn.

Việc kéo dài thời gian để áp dụng thủ tục phục hồi chắc chắn ảnh hưởng đến việc thực hiện các biện pháp tổ chức lại kinh doanh để phục hồi, trong khi đó để phục hồi có cơ hội thành công thì yếu tố kịp thời có ý nghĩa rất lớn. Đây là một yếu tố rất quan trọng trong việc phòng ngừa phá sản. Thực tế cho thấy, với sự biến động nhanh chóng của thị trường, nhiều doanh nghiệp sẽ gặp khó khăn trong một khoảng thời gian nhất định, nếu kịp thời áp dụng nhanh chóng các biện pháp tổ chức lại kinh doanh phù hợp với sự hỗ trợ của các chủ nợ - mà kênh chính thức và thực tế nhất là thông qua việc áp dụng thủ tục phục hồi, thì doanh nghiệp đó có nhiều cơ hội được “hồi sinh”. Đây là một cách mà các con nợ thường hay sử dụng để cứu mình hơn là đơn phương tự cứu mình (tỷ phú bất động sản người Mỹ Donald John Trump đã sử dụng thường xuyên thủ tục phục hồi như là công cụ để tái cơ cấu doanh nghiệp).

Học tập kinh nghiệm của các nước, theo tác giả, chúng ta nên tách thủ tục thanh lý và thủ tục phục hồi thành hai thủ tục độc lập, từ quá trình nộp đơn, thụ lý cho đến việc ra quyết định áp dụng. Đây là quy định tạo điều kiện thuận lợi rất lớn cho đương sự muốn lựa chọn thủ tục áp dụng ngay từ đầu, tạo nên sự chủ động cho chủ nợ, con nợ và cả Tòa án. Ví dụ như luật phá sản Mỹ quy định, con nợ có quyền lựa chọn thủ tục áp dụng theo quy định tại chương 7 (thủ tục thanh lý) hay chương 11 (thủ tục phục hồi). Thậm chí có nhiều nước còn đưa ra rất nhiều các loại thủ tục khác nhau để đương sự lựa chọn. Ví dụ như, luật phá sản Pháp đưa ra ba thủ tục để doanh nghiệp có thể tiến hành nhằm giải quyết tình trạng khó khăn của mình: Thủ tục cứu doanh nghiệp (Sauvegarde), Thủ tục phục hồi hoạt động (Redressement judiciaire) và Thủ tục thanh lý tài sản (Liquidation judiciaire); luật phá sản Trung Quốc đưa ra ba loại thủ tục để doanh nghiệp lựa chọn đó là Thủ tục phục hồi (重整), Thủ tục hòa giải (和解) và Thủ tục thanh toán (破产清算).

2. Nguyên nhân và điều kiện áp dụng thủ tục phục hồi chưa quy định theo chiều hướng cứu doanh nghiệp và phòng ngừa phá sản

Khác với quy định của LPS 2004 và các Dự thảo trước đó, Dự thảo (4) LPS đã có nhiều sửa đổi đáng kể. Một trong số quy định đó là giải thích về “tình trạng mất khả năng thanh toán”. Trước hết, phải khẳng định, dù đặt vị trí nào (một điều luật hay chỉ là một khoản nhỏ) thì khái niệm về việc xác định trạng thái của doanh nghiệp để từ đó hình thành nên các thủ tục phá sản áp dụng cho doanh nghiệp có một vai trò hết sức quan trọng. Nếu xác định không đúng, hay không phù hợp về trạng thái này của doanh nghiệp sẽ gây những tác động tiêu cực không chỉ cho doanh nghiệp, cho nền kinh tế mà ảnh hưởng đến cả lợi ích của xã hội. Đây là một khái niệm khó và hầu như chưa có sự thống nhất cao từ nhà soạn thảo, giới nghiên cứu, giới làm công tác thực tiễn đến các nhà lập pháp, chính vì thế mà từ quy định của LPS 2004 xác định “lâm vào tình trạng phá sản” của doanh nghiệp, hợp tác xã với các tiêu chí định tính, đến các Dự thảo xác định thêm tiêu chí định lượng (Dự thảo (3) LPS), rồi lại quay về tiêu chí định tính bằng cách xác định “tình trạng mất khả năng thanh toán” (Dự thảo (4) LPS).

Dù việc xác định trạng thái nào của doanh nghiệp, hợp tác xã (lâm vào tình trạng phá sản hay mất khả năng thanh toán) để tiến hành mở thủ tục phá sản thì vấn đề quan trọng nhất vẫn là xác định thời điểm bắt đầu của tình trạng đó. Xét về bản chất hai khái niệm “lâm vào tình trạng phá sản” và “mất khả năng thanh toán” là khác nhau, nhưng lấy cùng một thời điểm đó là con nợ có khoản nợ đến hạn không trả được khi chủ nợ có yêu cầu, xét về mặt thời điểm để tiến hành các thủ tục phá sản không có gì thay đổi. Vì khái niệm “lâm vào tình trạng phá sản” lấy khái niệm “mất khả năng thanh toán” làm nội hàm của nó. Do đó theo tác giả vấn đề trọng tâm chính là xác định thời điểm nào thì trình tự thủ tục phá sản bắt đầu diễn ra mới có ý nghĩa quyết định tác động đến lợi ích của chủ nợ, con nợ.

Dự thảo 4 LPS xác định “mất khả năng thanh toán là tình trạng doanh nghiệp, hợp tác xã không thanh toán khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu”[6], xét dưới góc độ lập pháp, quy định này rất tạo điều kiện cho doanh nghiệp, hợp tác xã có nhiều cơ hội “hồi sinh” nếu được áp dụng thủ tục phục hồi. Đây cũng là quy định nhằm xác định nguyên nhân phục hồi của nhiều nước. Ví dụ, Điều L631 của Bộ luật Thương mại Pháp năm 2009 quy định: “Thủ tục phục hồi hoạt động của doanh nghiệp được tiến hành đối với các doanh nghiệp khi các tài sản có sẵn không thể để bù đắp các tài sản nợ phải trả, nói một cách khác, khi doanh nghiệp đã lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán”; Luật Phá sản doanh nghiệp 2006 Trung Quốc, Điều 2 quy định: “Doanh nghiệp pháp nhân không thể thanh toán các khoản nợ đến hạn, đồng thời tài sản không đủ để thanh toán các khoản nợ, hoặc rõ ràng không đủ khả năng để thanh toán các khoản nợ, thì áp dụng các quy định tại luật này để thanh lý các khoản nợ. Nếu trường hợp doanh nghiệp pháp nhân thuộc vào tình hình quy định trên, hoặc mất khả năng thanh toán các khoản nợ, thì có thể áp dụng những quy định tại luật này để tiến hành tái cơ cấu (phục hồi – tg).”[7] Thậm chí luật phá sản Anh còn xác định nguyên nhân để áp dụng thủ tục phục hồi còn sớm hơn “công ty không thể hoặc có khả năng không thể trả nợ” (Điều 8 – Luật mất khả năng thanh toán).

Tuy nhiên, Dự thảo lại không mở ra một hướng riêng cho việc áp dụng thủ tục phục hồi, mà lại quy định là nguyên nhân chung cho việc mở thủ tục phá sản. Nên dù nguyên nhân được xác định sớm, nhưng với điều kiện vẫn phải được Hội nghị chủ nợ thông qua đã làm cho thời điểm áp dụng thủ tục phục hồi phần nào bị kéo dài.

Do đó, để quy định trên có tính khả thi đối với việc áp dụng thủ tục phục hồi, cần trao thẩm quyền ra quyết định áp dụng thủ tục phục hồi cho Tòa án, tức là sau khi xem xét đơn xin phục hồi của đương sự, Tòa án sẽ tiến hành thẩm tra, thụ lý và ra quyết định áp dụng thủ tục phục hồi mà không cần phải đợi đến khi Hội nghị chủ nợ thông qua. Hội nghị chủ nợ chủ yếu xem xét, thảo luận và thông qua phương án phục hồi mà thôi. Đây là quy định được nhiều nước áp dụng, việc xác định áp dụng thủ tục nào thường do tòa án quyết định, tòa án trên cơ sở đơn yêu cầu của đương sự để xem xét ra quyết định áp dụng thủ tục phù hợp.

3. Khái niệm “mất khả năng thanh toán” còn nhiều điểm chưa rõ ràng, chưa đúng bản chất của hiện tượng

Như tác giả đã trình bày ở trên, việc quy định “tình trạng mất khả năng thanh toán” xét về mục đích rất có lợi cho việc cứu doanh nghiệp, phòng ngừa phá sản. Tuy nhiên, cách xác định thời điểm mất khả năng thanh toán như Dự thảo là chưa hợp lý, cả về thực tiễn Việt Nam lẫn kinh nghiệm về quy định này của một số nước trên thế giới. Vì hầu hết các nước dựa vào “khả năng không thanh toán được khoản nợ đến hạn”, chứ không dựa vào yếu tố không trả được nợ đến hạn. Nếu dựa vào yếu tố “không trả nợ đến hạn” thì xác định trạng thái để mở các thủ tục phá sản là quá sớm. Điều này không chỉ bất lợi cho việc áp dụng thủ tục thanh lý, mà cả thủ tục phục hồi, vì nó không xác định đúng bản chất tình hình tài chính của con nợ nên nếu áp dụng thủ tục phục hồi sẽ gây ra các lãng phí không cần thiết (thực tế việc áp dụng thủ tục phục hồi thường rất tốn kém, thời gian kéo dài và có nhiều ảnh hưởng đáng kể đến lợi ích của nhiều bên liên quan). Riêng đối với việc áp dụng thủ tục thanh lý thì quy định này sẽ rất nguy hiểm, dễ tạo ra tình trạng phá sản hàng loạt.

Dự thảo đưa ra giải thích “mất khả năng thanh toán là tình trạng doanh nghiệp, hợp tác xã không thanh toán khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu” (khoản 1 Điều 4 Dự thảo LPS), theo tác giả, là chưa đúng với bản chất của hiện tượng mất khả năng thanh toán. Thông thường, khi xác định tình trạng mất khả năng thanh toán thường dựa vào vốn, tài sản của doanh nghiệp trên số nợ phải trả đã đến hạn, chứ ko dựa vào việc con nợ không trả được nợ đến hạn hay chủ nợ có yêu cầu phải trả hay không. Vì việc xác định này là trên cơ sở khách quan về khả năng trả nợ của con nợ (dựa vào tài sản của con nợ) chứ không dựa trên ý chí chủ quan của con nợ (không trả nợ hay chưa trả được nợ) hay chủ nợ (khoản nợ đó có đòi hay không). Nên việc đánh giá trên phải dựa trên vốn và tài sản của con nợ mới xác định được con nợ đó có khả năng trả được nợ hay không, nếu vốn, tài sản không đủ để trả nợ đến hạn thì mới mất khả năng thanh toán. Còn nếu như chỉ dựa vào việc doanh nghiệp chưa trả được nợ khi chủ nợ có yêu cầu mà xác định doanh nghiệp mất khả năng thanh toán thì các doanh nghiệp khó khăn nhất thời sẽ bị yêu cầu mở thủ tục phá sản để đòi nợ (phá sản con nợ về bản chất là một biện pháp đòi nợ) gây ra những thiệt hại không đáng có. Bên cạnh đó sẽ không ít chủ nợ sẽ lợi dụng quy định này để tiến hành các hành vi nhằm trục lợi, làm mất uy tín của doanh nghiệp qua việc mở thủ tục phá sản.

Hiện nay, để xác định trạng thái của doanh nghiệp “vỡ nợ” để từ đó tiến hành các thủ tục phá sản có hai phương pháp: một là sử dụng các tiêu chí định lượng (như Dự thảo 3 LPS); hai là sử dụng các tiêu chí định tính (như LPS 2004 và Dự thảo 4 LPS). Dù sử dụng phương pháp nào thì các tiêu chí trên vẫn mang tính chất tương đối, tiêu chí định tính được xác định tương đối ở một khoản tiền được cho là phù hợp (như luật phá sản các nước Mỹ, Nga, Singgapo,...). Các chỉ tiêu định lượng mặc dù trong khái niệm không nêu cụ thể, song khi xác định vẫn phải dựa trên một số các chỉ tiêu định lượng để xác định (ví dụ như vốn, tài sản như các nước, Pháp (quy định về tài sản sẵn có), Trung quốc (xác định tổng tài sản trên tổng các khoản nợ)).

Dự thảo 4 LPS lựa chọn phương pháp xác định trạng thái doanh nghiệp dựa trên tiêu chí định tính là mất khả năng thanh toán nợ đến hạn. Tuy nhiên, cách xác định về thời điểm lại thiếu chính xác. Nếu quy định này áp dụng cho mục đích phục hồi thì rất thuận lợi (dù cách định nghĩa trên không đúng bản chất của nó), nhưng nếu áp dụng để mở thủ tục phá sản để tiến hành thanh lý thì còn nhiều bất cập.

Hiện nay, trên thế giới thường sử dụng hai cách thức chính để xác định thời điểm mất khả năng thanh toán, cách thứ nhất là xác định “tài sản có sẵn” (tài sản mà doanh nghiệp hiện có và có thể quy thành tiền mặt một cách nhanh chóng, hoặc có khả năng huy động được vào thời điểm trả nợ đến hạn) không đủ thanh toán các khoản nợ đến hạn, hoặc quá hạn. Như quy định của luật phá sản Pháp quy định con nợ mất khả năng thanh toán là khi “tài sản có sẵn không thể để bù đắp các tài sản nợ phải trả”; cách thức thứ hai là xác định thời điểm mất khả năng thanh toán dựa trên tổng số tài sản của doanh nghiệp (bao gồm tất cả các tài sản cố định và lưu động của doanh nghiệp) không đủ để thanh toán các khoản nợ (trong đó chỉ cần một khoản nợ đến hạn không trả được). Như quy định của luật phá sản Trung quốc: “doanh nghiệp pháp nhân không thể thanh toán các khoản nợ đến hạn, đồng thời tài sản không đủ để thanh toán các khoản nợ, hoặc rõ ràng không đủ khả năng để thanh toán các khoản nợ”[8] .

Do đó, khái niệm về mất khả năng thanh toán cần phải sửa đổi theo chiều hướng doanh nghiệp, hợp tác xã không đủ khả năng về tài sản để thanh toán các khoản nợ đến hạn, còn lựa chọn theo hình thức nào thì chúng ta cần phải dựa trên mục tiêu lập pháp. Theo tác giả, kết hợp với xu hướng hiện nay của luật phá sản hiện đại, lấy “hồi sinh” làm mục tiêu lập pháp thì khái niệm về mất khả năng thanh toán cần phải sửa đổi theo chiều hướng “tài sản có sẵn” của doanh nghiệp, hợp tác xã không đủ để thanh toán các khoản nợ đến hạn. Một mặt, việc xác định tài sản có sẵn sẽ nhanh chóng và thuận lợi hơn rất nhiều khi xác định toàn bộ tài sản của con nợ. Mặt khác, doanh nghiệp, hợp tác xã khi rơi vào tình trạng mất khả năng thanh toán vẫn còn tài sản để tiến hành quá trình phục hồi, nếu xác định thời điểm khi toàn bộ tài sản không trả được các khoản nợ mới tiến hành phục hồi thì quá trình phục hồi sẽ rất khó thành công.

Bên cạnh đó, học tập kinh nghiệm một số nước, để thủ tục phá sản được áp dụng đúng đối tượng, mục đích (dù là thanh lý hay phục hồi), tránh việc lợi dụng phá sản để có những hành vi gây thiệt hại cho chủ nợ, con nợ. Ngoài việc xác định thời điểm mất khả năng thanh toán nói trên, nhiều nước còn xác định nhiều loại nguyên nhân để áp dụng các trình tự thủ tục phá sản khác nhau. Thông thường, bao gồm nguyên nhân chung qua đó có thể tiến hành các loại thủ tục phá sản (hòa giải, thanh lý hay phục hồi) và nguyên nhân để áp dụng thủ tục phục hồi (như quy định của LPS DN Trung Quốc 2006, Luật Thương mại Pháp 2009,...). Như thế, một mặt chúng ta tạo điều kiện cho thủ tục phục hồi dễ dàng được áp dụng, mặt khác tránh chồng chéo xảy ra, khó xác định nguyên nhân phá sản như Dự thảo LPS.

4. Vẫn còn thiếu quy định về việc bảo toàn tài sản tạo điều kiện quá trình áp dụng phục hồi có tính khả thi

Các biện pháp bảo toàn tài sản là một nội dung rất quan trọng trong luật phá sản. Dự thảo (4) LPS đã có nhiều nội dung mới hơn so với LPS 2004 và các Dự thảo trước. Tuy nhiên, nội dung của các biện pháp bảo toàn tài sản doanh nghiệp mất khả năng thanh toán chủ yếu để “phục vụ” cho việc áp dụng thủ tục thanh lý nhiều hơn là thủ tục phục hồi. Vẫn thiếu một số các quy định để đảm bảo tính khả thi cho việc áp dụng thủ tục phục hồi.

Có thể khẳng định, luật phá sản trước hết là một đạo luật về đòi nợ, và mục đích ban đầu của nó chính là phân chia nợ cho các chủ nợ một cách công bằng, hiệu quả, tránh thất thoát tài sản, tránh con nợ lợi dụng phá sản để tẩu tán tài sản, trốn tránh trách nhiệm. Do đó, đối với thủ tục thanh lý, việc bảo toàn tài sản con nợ là một nội dung cực kỳ quan trọng. Nhưng đối với quan điểm của luật phá sản hiện đại, việc bảo toàn tài sản để áp dụng trong thủ tục phục hồi càng có ý nghĩa quan trọng không kém. Vì để có cơ hội phục hồi thành công thì tài sản của con nợ (bao gồm cả các tài sản hiện có, tài sản vay, tài sản có bảo đảm hay tài sản không có bảo đảm, các tài sản từ các nhà đầu tư, từ các hợp đồng chưa được thanh toán,...) đều có giá trị trong quá trình áp dụng việc phục hồi. Nếu thiếu đi một trong các loại tài sản đó đều có thể ảnh hưởng, gây khó khăn nhất định cho việc áp dụng các biện pháp tổ chức lại kinh doanh. Ở nội dung này, tác giả xin góp ý một số vấn đề liên quan đến việc bảo toàn tài sản qua kinh nghiệm quy định một số nước.

Góp ý cho các dự thảo trước đã có nhiều ý kiến đề xuất cho phép chủ nợ có bảo đảm có quyền nộp đơn xin mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã. Tuy nhiên, nội dung này đã không được các nhà Dự thảo chấp nhận. Nếu xét dưới góc độ bản chất của các loại tài sản, thì tài sản có bảo đảm là tài sản được con nợ dựa trên một giao dịch hợp pháp, dùng tài sản của mình (hoặc do bên thứ ba đứng ra bảo lãnh bằng tài sản của họ) để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của giao dịch này. Nên việc thanh lý tài sản sẽ ưu tiên cho các chủ nợ có loại tài sản này trước, dù đó là việc áp dụng thủ tục nào phục hồi hay thanh lý. Bởi vì đây là loại tài sản được đặc định để ưu tiên thanh toán nghĩa vụ của con nợ. Đây củng là quan điểm được thể hiện trong LPS 2004 và các Dự thảo LPS. Tuy nhiên, quan điểm này không phù hợp nếu áp dụng thủ tục phù hồi, với mục đích nhằm hồi sinh con nợ, xuất phát từ một số vấn đề sau:

Thứ nhất, xuất phát từ thực tế về các khoản nợ của doanh nghiệp Việt Nam (tài sản của chủ sở hữu chỉ chiếm 35%) chủ yếu là các khoản nợ có bảo đảm (các khoản nợ từ ngân hàng là chính, mà thông thường các khoản nợ này đều là nợ có bảo đảm). Nếu áp dụng thủ tục phục hồi mà chủ nợ này vẫn có quyền được thanh toán bằng tài sản bảo đảm thì con nợ sẽ lấy gì để tiến hành phục hồi?

Thứ hai, xét ở góc độ lợi ích chung của xã hội, việc cứu doanh nghiệp thoát khỏi tình trạng mất khả năng thanh toán không chỉ “hy sinh” đi lợi ích của chủ nợ không có bảo đảm, các khoản nợ từ người lao động, các cổ đông, các khoản thuế từ nhà nước... mà chủ nợ có bảo đảm cũng phải tham gia vào việc này. Đây là quan điểm của nhiều nước khi xem xét đến tính cộng đồng trách nhiệm của các loại chủ nợ để tạo điều kiện cho con nợ có cơ hồi được “hồi sinh”. Xuất phát của quan điểm này là luật phá sản Mỹ, luật phá sản Mỹ gọi cơ chế này là “common swimming pool – hồ bơi chung”, học tập kinh nghiệm của luật phá sản Mỹ, luật phá sản Trung Quốc, Nhật bản cũng có quan điểm này.

Thứ ba, nếu xét đến góc độ lợi ích của từng loại chủ nợ thì chủ nợ có bảo đảm hầu như không ảnh hưởng gì khi doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản (trừ chủ nợ có bảo đảm một phần có ảnh hưởng tới phần nợ không có bảo đảm) nên chắc chắn việc tích cực để tham gia vào trình tự thủ tục phá sản nói chung (kể cả thủ tục phục hồi) sẽ bị ảnh hưởng. Xét trên thực tế, chủ nợ này thường chiếm đa số và số lượng tài sản lớn trong các chủ nợ của con nợ. Nếu thiếu đi vai trò của các chủ nợ này thì việc phục hồi rất khó thành công. Bên cạnh đó, với cơ chế định giá tài sản thanh lý như hiện nay vẫn còn nhiều vấn đề bất cập, tài sản bảo đảm được định giá để thanh toán cho chủ nợ sẽ không bao giờ đạt đến đúng giá trị của tài sản, điều này không chỉ gây thiệt hại cho lợi ích của các chủ nợ khác mà còn ảnh hưởng đến quá trình phục hồi của con nợ.

Do đó, học tập kinh nghiệm này, khi con nợ được áp dụng thủ tục phục hồi thì tài sản được bảo đảm vẫn được tiếp quản, quản lý và sử dụng cho quá trình phục hồi, tất nhiên việc sử dụng đối với tài sản này vẫn phải trên cơ sở bảo toàn lợi ích cho chủ nợ có bảo đảm. Luật phá sản Mỹ gọi chế định này là “automatic stay” hay “automatic stop”, luật phá sản Trung Quốc gọi là “tạm ngưng tự động”. Theo đó, các chủ nợ có bảo đảm sẽ bị “đình chỉ quyền hành xử” đối tài sản có bảo đảm khi tòa án ra quyết định áp dụng thủ tục phục hồi. Điều này có nghĩa là lúc này, các chủ nợ có bảo đảm cũng giống như các chủ nợ không có bảo đảm, đều không có quyền được ưu tiên thanh toán, dù đó là tài sản được đặc định để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Từ khi ra quyết định cho đến khi đình chỉ phục hồi, chủ nợ có bảo đảm chỉ được phục hồi quyền này chỉ khi tài sản đó bị hư hại hoặc giá trị của tài sản đó giảm đi một cách rõ rệt gây bất lợi cho lợi ích của chủ nợ có bảo đảm, tất nhiên việc phục hồi quyền này của chủ nợ có bảo đảm sẽ do tòa án quyết định.

Như tác giả trình bày ở trên, việc xác định tài sản của con nợ và bảo toàn tài sản của con nợ để áp dụng thủ tục phục hồi có ý nghĩa quyết định đến sự thành công của quá trình phục hồi. Với quan điểm chủ nợ có bảo đảm “được quyền ưu tiên thanh toán” bằng tài sản đảm bảo sẽ làm cho quá trình phục hồi của con nợ sẽ không có tính khả thi, khó thành công. Xét trên nhiều phương diện, việc áp dụng các biện pháp phục hồi chỉ có ý nghĩa khi con nợ còn tài sản để thực hiện nó. Do đó, theo tác giả nên tiếp thu kinh nghiệm các nước, thực hiện “đình chỉ quyền hành xử đối với tài sản bảo đảm” khi được áp dụng thủ tục phục hồi, và đi liền với nó, chủ nợ có bảo đảm có quyền như các chủ nợ khác trong việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và có quyền biểu quyết thông qua đề xuất phục hồi, phương án phục hồi như các chủ nợ khác.

5. Một số điểm bất hợp lý trong quy định về thời gian phục hồi, thông qua, giám sát và đình chỉ phương án phục hồi

a) Về thời gian phục hồi, lấy nguyên quy định LPS 2004, Dự thảo 4 LPS quy định việc áp dụng thủ tục phục hồi được tiến hành trong thời hạn tối đa là 3 năm. Có thể khẳng định quy định xác định thời gian phục hồi là rất quan trọng, song quy định thời hạn tối đa để phục hồi như trong luật và Dự thảo là thiếu thực tế. Nếu doanh nghiệp có quy mô lớn, có số dự nợ lớn vấn đề thời hạn để phục hồi thành công là khó xác định. Nên việc quy định về thời hạn tối đa (là 3 năm) khó có tính khả thi. Thời gian phục hồi phải căn cứ vào tình hình thực tế của doanh nghiệp như tài sản, dư nợ, nhân công lao động,... thì khi áp dụng các biện pháp tổ chức lại kinh doanh mới có hiệu quả. Có thể có biện pháp ngắn hạn, nhưng cũng có biện pháp dài hạn, nên việc quy định thời hạn tối đa quá ngắn sẽ làm khó cho các chủ thể tiến hành phục hồi. Do đó, việc xác định thời gian phục hồi nên do chủ nợ, con nợ, nhà đầu tư, người có quyền và lợi ích có liên quan thảo luận và thông qua tại Hội nghị chủ nợ sẽ thực tế hơn.

b) Về thông qua phương án phục hồi

Dự thảo 4 LPS quy định việc thông qua phương án phục hồi do Hội nghị chủ nợ quyết định, đồng thời phải được quá nửa đại diện cho tổng số nợ có không có bảo đảm trở lên biểu quyết tán thành, quy định này đã có sự đúc rút kinh nghiệm trong thực tiễn áp dụng thủ tục phá sản khi triệu tập chủ nợ nên xét về mặt số lượng tác giả cho rằng có thể khả thi. Song, Dự thảo xác định việc biểu quyết thông qua chỉ do chủ nợ không có bảo đảm và chủ nợ có bảo đảm một phần mới tham gia có quyền biểu quyết là chưa hợp lý. Vấn đề chưa hợp lý ở đây xuất phát việc phân loại chủ nợ. Luật và Dự thảo chỉ phân thành hai loại chủ nợ là chủ nợ có bảo đảm và chủ nợ không có bảo đảm, nếu phân loại như trên sẽ không bao quát hết các loại chủ nợ với các tính chất khác nhau. Nên sẽ loại trừ rất lớn một số các chủ nợ, mà thực tế sẽ có vai trò rất lớn trong việc áp dụng thủ tục phục hồi đối với con nợ.

Ở đây có thể kể ra một số loại chủ nợ mà rất khó để xếp vào một trong hai loại trên như: chủ nợ các khoản thuế, chủ nợ các khoản bảo hiểm xã hội, lương của người lao động, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm y tế, bảo hiểm lao động, trợ cấp lao động,... Nếu xác định là chủ nợ có bảo đảm thì không đúng, các chủ nợ này không được bảo đảm thực hiện thông qua một tài sản đặc định nào. Nhưng nếu tất cả chủ nợ trên là chủ nợ không có bảo đảm để tham gia vào quá trình biểu quyết thì lại không đúng. Dù không có bảo đảm bằng tài sản đặc định, nhưng nhiều khoản nợ trong đó được ưu tiên thanh toán, phần còn lại mới đến chủ nợ không có bảo đảm, dù đó là áp dụng thủ tục thanh lý hay thủ tục phục hồi. Do đó, nếu xác định các chủ nợ này không có vai trò nào trong việc tiến hành phục hồi con nợ thì lại càng bất hợp lý. Ví dụ như chủ nợ là các khoản thuế có một vai trò rất lớn trong vấn đề phục hồi doanh nghiệp phá sản. Với các biện pháp miễn, giảm thuế phù hợp sẽ tạo điều kiện rất lớn cho doanh nghiệp có cơ hội phục hồi thành công (đây là biện pháp tạo điều kiện từ phía Nhà nước). Hay chủ nợ là các khoản nợ tiền công, khi tiến hành phục hồi đương nhiên có thể sẽ cắt bớt nhân công, giảm tiền công, nếu chủ nợ này không có tiếng nói và biểu quyết tại Hội nghị chủ nợ sẽ là bất hợp lý....

Ngoài ra, như mục (4) tác giả đã phân tích, với tính cộng đồng trách nhiệm trong việc cứu vãn con nợ thoát khỏi bị phá sản, nhiều quốc gia đã sử dụng cơ chế “hồ bơi chung” với tên gọi của chế định tạm dịch là “tạm ngưng tự động” trong hành xử của chủ nợ có bảo đảm đối với tài sản bảo đảm, thì việc phân loại chủ nợ thành có bảo đảm và chủ nợ không có bảo đảm sẽ không có ý nghĩa. Vì cả hai loại tài sản này đều được sử dụng cho quá trình phục hồi và chủ nợ có bảo đảm cũng có quyền tham gia và biểu quyết tại hội nghị chủ nợ. Nhưng nếu chúng ta không thực hiện cơ chế này thì như tác giả đã phân tích, con nợ lấy tài sản đâu để phục hồi.

Do đó, theo tác giả, việc xác định và phân loại chủ nợ không nên căn cứ vào dấu hiệu đặc định tài sản trong thanh toán, mà căn cứ vào tính chất của khoản nợ khi đóng góp vào quá trình phục hồi như thế nào (có những khoản nợ có thể sẽ tham gia vào quá trình phục hồi, những củng có những khoản nợ phải ưu tiên thanh toán do tính chất của khoản nợ có ảnh hưởng lớn đến đời sống đối với con nợ, lợi ích chung của cả xã hội như trợ cấp thất nghiệp, trợ cấp lao động, bảo hiểm y tế, bảo hiểm lao động,...), khoản nợ được sử dụng cho quá trình phục hồi hay không (kể cả các khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản đặc định), khoản nợ đó có được miễn giảm hay không (như nợ thuế), khoản nợ đó có được giãn nợ hay không (như các khoản lương),.... Nếu như các khoản nợ được sử dụng để tham gia vào việc phục hồi thì chủ nợ đó đương nhiên sẽ có quyền biểu quyết và ngược lại. Tuy nhiên ở đây, tính chất của khoản nợ là rất khác nhau nên không thể tiến hành biểu quyết chung đối với toàn bộ phương án phục hồi được, do đó, tối ưu nhất là phân tổ để biểu quyết (quy định này được LPS DN 2006 Trung Quốc áp dụng). Đây là quy định rất thực tế, ví dụ nếu chủ nợ là khoản nợ lương của người lao động thì sẽ biểu quyết nội dung liên quan đến việc trả lương cho người lao động, việc biểu quyết này sẽ không làm ảnh hưởng việc thông qua toàn bộ nội dung của phương án phục hồi, có thể nội dung này không thông qua, nhưng phương án phục hồi vẫn có thể thông qua, việc biểu quyết nội dung này sẽ có thể được tổ chức lại trên cơ sở hiệp thương giữa các bên, nếu cuối cùng không thống nhất sẽ do tòa án quyết định. Hoặc ví dụ như, việc biểu quyết của chủ nợ bình thường là xem xét và biểu quyết thông qua các nội dung của phương án phục hồi, nhưng nếu chủ nợ này có tham gia vào nội dung miễn giảm nợ, hoặc giãn nợ cho con nợ thì vẫn tham gia vào tổ biểu quyết ở nội dung này. Cách làm này sẽ tránh được việc phương án phục hồi mặc dù tổng thể được thông qua, nhưng lại không phù hợp cho lợi ích của từng nhóm chủ nợ. Bên cạnh đó, cần xác định một số loại chủ nợ không được tham gia vào biểu quyết, vì tính chất khoản nợ này không thể được sử dụng cho quá trình phục hồi (như đã nêu trên).

c) Về giám sát phục hồi, việc tiến hành giám sát quá trình tiến hành phục hồi theo LPS 2004 được giao cho Thẩm phán và chủ nợ, Dự thảo trao thêm cho “nhân vật” mới là “quản tài viên”. Về cơ bản việc giám sát tiến hành phục hồi là do các chủ thể trên tiến hành, nhưng việc tiến hành như thế nào, quá trình can thiệp của chủ nợ, quản tài viên sẽ như thế nào, quyền hạn đến đâu khi áp dụng các biện pháp tổ chức lại kinh doanh. Nếu việc tham gia giám sát bị cản trở từ phía con nợ thì sẽ bị xử lý thế nào. Các quy định này hầu như chưa được Dự thảo đề cập đến. Nếu không được quy định thì sẽ rất khó cho việc tiến hành giám sát, ảnh hưởng đến hiệu quả giám sát. Nó sẽ xảy ra hai chiều hướng, lạm quyền khi tiến hành giám sát (can thiệp quá sâu vào hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp) hoặc sẽ bị cản trở từ phía con nợ làm mất đi hiệu quả của quá trình giám sát. Cả hai tác động trên đều ảnh hưởng bất lợi đến quá trình phục hồi. Do đó, Dự thảo nên nghiên cứu để bổ sung thêm các quy định này, nhằm làm cho quá trình giám sát có tình khả thi.

d) Về đình chỉ phục hồi, Dự thảo vẫn còn thiếu quy định về nguyên nhân cụ thể để đề xuất đình chỉ phục hồi. Dự thảo 4 LPS đưa ra hai trường hợp về đình chỉ phục hồi:

“a) Doanh nghiệp, hợp tác xã đã thực hiện xong phương án phục hồi hoạt động kinh doanh;

b) Được đại diện cho quá nửa tổng số nợ không có bảo đảm trở lên chưa thanh toán đồng ý đình chỉ.”

Tác giả cho rằng, ở trường hợp thứ hai, “Được đại diện cho quá nửa tổng số nợ không có bảo đảm trở lên chưa thanh toán đồng ý đình chỉ” vẫn còn thiếu nguyên nhân. Ở quy định này, chúng ta có thể hiểu có thể tiến hành tại Hội nghị chủ nợ hoặc thu thập đủ số lượng đại diện cho chủ nợ không có bảo đảm chưa được thanh toán thì có đề xuất tòa án ra quyết định đình chỉ. Nhưng trường hợp nào (lý do nào để các chủ nợ thực hiện hành vi trên) Dự thảo không nêu cụ thể, nên dễ dẫn đến những tiêu cực không đáng có trong quá trình tiến hành phục hồi. Quy định này tạo nên sự chủ quan, thiếu căn cứ của chủ nợ khi quyết định con nợ phải đình chỉ phục hồi. Thực tế quy định của nhiều nước, việc xác định nguyên nhân để tòa án ra quyết định đình chỉ rất cụ thể và rõ ràng, các quy định này chủ yếu xuất phát từ các hành vi của con nợ đang tiến hành thủ tục phục hồi, đó có thể là hành vi không thực hiện đúng phương án sản xuất kinh doanh đã được hội nghị chủ nợ thông qua, đó có thể là hành vi trong việc áp dụng các phương án phục hồi nhưng không mang lại hiệu quả, thậm chí là các hành vi cản trở sự giám sát của người có quyền giám sát việc thực hiện phục hồi; hoặc có hành vi tẩu tán tài sản; làm thiệt hại về tài sản, hoặc giảm giá trị tài sản do cố ý;....

Ở Việt Nam, quyền xác định nguyên nhân như trường hợp thứ hai hoàn toàn được trao cho Hội nghị chủ nợ, như thế sẽ rất dễ tạo ra sự tùy tiện, chủ quan làm ảnh hưởng đến lợi ích của con nợ, chủ nợ khác. Đặc biệt, với quy định như hiện nay, chỉ cần đại diện cho quá nửa khoản nợ không có bảo đảm chưa thanh toán đồng ý đình chỉ thì càng dễ tạo nên tiêu cực không đáng có (có thể chủ nợ này chỉ chiếm số lượng ít, nhưng vì chiếm khoản nợ quá nửa như quy định và họ có thể biểu quyết thông qua việc đình chỉ).

Do đó, để có căn cứ thì chúng ta cần có quy định cụ thể về nguyên nhân để từ đó Hội nghị chủ nợ được tiến hành thông qua việc đình chỉ. Các nguyên nhân này có thể là: thực hiện phương án phục hồi không mang lại hiệu quả, không thực hiện được việc trả nợ như phương án phục hồi đề ra; tình hình kinh doanh và tài chính của doanh nghiệp hợp tác xã tiếp tục xấu đi, không thể cứu vãn được; hoặc có thể xuất phát từ các hành vi vi phạm của con nợ như: lợi dụng phục hồi để tẩu tán tài sản; thực hiện một hành vi về tài sản mà rõ ràng gây bất lợi cho các chủ nợ;....

Bên cạnh những nội dung cơ bản được tác giả trình bày ở trên, còn một số quy định cần có sự quan tâm sửa đổi cho phù hợp với tình hình thực tế. Như, việc quy định thời hạn đối với các hành vi bị bãi bỏ trước thời hạn Tòa án thụ lý và ra quyết định mở thủ tục phá sản LPS 2004 quy định là 3 tháng (thời hạn này thì quá ngắn), nhưng nếu quy định là 2 năm như Dự thảo thì quá dài (xác định các hành vi này thực tế rất khó, nhất là vấn đề thu hồi tài sản cho con nợ), liệu thực tế hệ thống bổ trợ tư pháp của Việt Nam có khả năng thực thi quy định này không? Bên cạnh đó còn thiếu các quy định liên quan đến tài sản của nhà đầu tư trong vấn đề đóng góp vốn, nếu doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản thì khoản đầu tư này sẽ giải quyết như thế nào (có hai dạng của trường hợp này đó là nhà đầu tư đã góp vốn, khoản vốn này đương nhiên thuộc tài sản của con nợ, nhưng nếu khoản đầu tư này đang chỉ mới trên cơ sở hợp đồng đã ký kết nhưng chưa thực hiện việc góp vốn), nhà đầu tư sẽ có nghĩa vụ như thế nào, quyền lợi như thế nào?....

Kết Luận

Có thể khẳng định, thủ tục phục hồi hiện nay là một công cụ pháp lý rất hữu hiệu được nhiều nước áp dụng để tái cơ cấu doanh nghiệp rơi vào tình trạng khó khăn về tài chính không có khả năng trả được các khoản nợ đến hạn, nhưng một điều thật đáng tiếc là nó đã không được áp dụng trên thực tế tại Việt Nam (mặc dù cả hai đạo luật LPS DN 1993 và LPS 2004 đều có quy định về thủ tục này). Có nhiều nguyên nhân dẫn đến thực trạng trên, được nhiều nhà nghiên cứu, giới làm công tác thực tiễn phân tích như: quy định của pháp luật về phá sản khó thực thi, nhiều bất cập; truyền thống đối xử của dư luận đối với doanh nhân bị phá sản; đặc điểm của nền kinh tế chuyển đổi ở Việt Nam còn nhiều yếu tố chưa ổn định; ý thức và hiểu biết pháp luật của doanh nghiệp còn yếu, nhất là đối với pháp luật về phá sản; ý thức và cách thức đối xử của chủ nợ đối với các khoản nợ;.... trong đó, yếu tố quy định của pháp luật có vai trò rất quan trọng. Mặc dù chúng ta chưa có kinh nghiệm trong việc áp dụng thủ tục phục hồi, nhưng chúng ta có thể học tập kinh nghiệm từ thực tiễn của các nước. Với hai đạo luật chưa thực sự hiệu quả trong điều chỉnh nếu không có những thay đổi cơ bản cho phù hợp, thì khó nói đến hiệu quả điều chỉnh nếu Dự thảo được thông qua và ban hành khi chỉ dựa trên những quy định đã không được thực thi trước đây. Xét tổng thể, từ trình tự áp dụng đến các quy định thực thi thủ tục phục hồi nếu không được bổ sung và hoàn thiện thì thủ tục phục hồi không có tính đột phá trong quy định và khả năng áp dụng sẽ thiếu tính khả thi.

Dương Hương Sơn

[1] Báo cáo Tổng kết thi hành Luật Phá sản 2004, số: 44/BC-TANDTC ngày 09/9/2013 của Tòa án nhân dân Tối cao (không có quyết định nào về việc áp áp dụng thủ tục phục hồi).

[2] Báo cáo Giải trình tiếp thu, chỉnh lý dự thảo Luật phá sản (sửa đổi) số: 46/BC-TANDTC ngày 09/9/2013 của Tòa án nhân dân Tối cao.

[3] Xem thêm Dương Hương Sơn, tài liệu đã dẫn. Nguồn: http://www.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=5976

[4]Nguồn:duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=643&LanID=885&TabIndex=1

[5] Xem thêm Bùi Thị Dung Huyền, Tìm hiểu các quy định của luật Phá sản 2004 về thủ tục phục hồi, thủ tục thanh lý, tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản và một số kiến nghị. (“Chuyên đề khoa học xét xử” - Viện khoa học xét xử của Tòa Tối cao).

[6] Dự thảo trình cho ý kiến tại phiên họp thường vụ thứ 24, Ủy ban Thường vụ Quốc hội khóa XIII, Nguồn: duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=643&LanID=885&TabIndex=1

[7] Luật phá sản doanh nghiệp Cộng hòa nhân dân Trung Hoa, Bản áp dụng. NXB Pháp chế, 8/2010.

[8] Bản Giải thích pháp luật Số 22 (2011) của UBTP TANDTC (Trung Quốc) về “Việc áp dụng một số quy định có liên quan đên “Luật phá sản doanh nghiệp của nước CHND Trung Hoa” tại cuộc họp lần thứ 1527 ngày 29/8/2011 của UBTP TANDTC. Ở bản Giải thích pháp luật này quy định rất chi tiết các trường hợp để xác định nguyên nhân phá sản và tình trạng mất khả năng thanh toán, đó là dựa trên bảng cân đối tài sản có và tài sản nợ, các báo cáo tài chính để xác định tài sản của doanh nghiệp có đủ để thanh toán toàn bộ các khoản nợ hay không.

In bài viết

Gửi phản hồi

Gửi Email

Các tin khác

Người chuyển giới trong đời sống xã hội và pháp luật Việt Nam (27/03/2014)
Không nên quy định thời hạn đăng ký giữ quốc tịch Việt Nam? (25/03/2014)
Luật Đất đai năm 2013 góp phần tăng cường tính công khai, dân chủ trong quản lý, sử dụng đất. (24/03/2014)
Người chuyển giới và pháp luật thế giới về người chuyển giới (21/03/2014)
Người tiêu dùng cần hiểu luật để bảo vệ mình (19/03/2014)
Thừa phát lại ở Bỉ - Một vài kinh nghiệm cho Việt Nam (18/03/2014)
Giao dịch bất động sản qua sàn: "Lợi bất cập hại", giữ hay bỏ? (13/03/2014)

Dự thảo Luật Phá sản còn thiếu nhiều quy định để thủ tục phục hồi có tính khả thi

CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ BỘ TƯ PHÁP